引言

 

开发商与业主签订《商品房买卖合同》并办理了预告登记后，业主因与开发商以外的第三人发生法律纠纷，导致商品房被法院预查封的，开发商能否申请解除预查封，排除强制执行？开发商应当如何维护自身的合法权益？

 

一、裁判案例

 

（一）最高人民法院（2018）最高法民申5670号

 

1、若确认开发商与业主之间商品房买卖合同解除并返还房屋的判决系在涉案房屋被法院预查封后作出的，则不能对抗法院对涉案房屋的强制执行。

2、因开发商未能举证证明其何时通知了业主进行房屋初始登记，故其无法证明房产所有权登记是否失效，故无法确认预查封时预告登记是否失效。

 

（二）最高人民法院（2019）最高法民再299号

 

1、具备下列条件，则人民法院查封不能限制开发商行使合同解除权。（1）人民法院查封的效力是禁止被执行人处分财产，而解除合同并非处分财产；（2）商品房买卖合同及补充协议约定了解除合同的情形。

2、开发商依据涉案房屋被查封后作出的仲裁裁决请求排除第三人的执行申请的，因该仲裁裁决不涉及涉案房屋归属的认定，故法院应当支持其排除强制执行的请求。

 

（三）最高人民法院（2020）最高法民申2441号

 

开发商在不知晓涉案房屋被预查封的情况下，根据商品房预售合同的约定，与业主签订《解除合同协议》的，因签订《解除合同协议》的行为不属于处分财产的行为，因此，在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制业主与开发商行使合同解除权。

商品房预售合同解除后，预查封的对象变为开发商应向业主退还的购房款。

 

（四）最高人民法院（2020）最高法民申4211号

 

虽然依法认定商品房买卖合同解除的判决作出时间晚于预查封的时间，但不影响合同解除的法律效力，在商品房买卖合同经合法解除后，预查封赖以存在的基础不复存在，预查封措施理应解除。

预查封作为一种财产保全措施，为充分保护申请执行人的利益，使得预查封制度能发挥自身的功能，商品房买卖合同解除后，其保全的对象应转化为业主要求开发商返还购房款的债权。在法院执行该购房款的同时解除对涉案房屋的预查封。

 

二、律师分析

 

通过上述案例不难看出，业主因与开发商以外的第三人发生法律纠纷，导致商品房被法院预查封的，开发商能否请求解除预查封，排除强制执行的问题，最高院自身的裁判案例之间并未形成统一的裁判观点和裁判思路，根据上述案例及现行规定，在业主因与开发商以外的第三人发生法律纠纷导致涉案房屋被预查封的，开发商可以与业主解除商品房买卖合同，合同解除后预告登记失效，预查封的前提和对象将不复存在，开发商可据此向法院申请解除对涉案房屋的预查封，排除强制执行。具体分析如下：

 

（一）法律规定

 

1、可以被预查封的商品房

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条的规定：

（1）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；

（2）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；

（3）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

 

2、预查封的目的

限制被执行人处分其所有的财产

 

3、预告登记不产生物权设立变动的效力

根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条的规定，预告登记系在不动产登记簿中公示的,具有一定物权效力的、以将来物权变动为内容的预先登记。预告登记的效力在于排除或阻却第三人对登记权利人名下不动产物权的取得,从而保证将来本登记的实现。但预告登记权利人并不因办理了预告登记而当然取得预告登记房屋的所有权。

 

4、商品房买卖合同解除对预查封的法律效力

《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款的规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第五条规定：“预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为民法典第二百二十一条第二款所称的‘债权消灭’。” 

根据上述规定，商品房买卖合同解除后，预告登记失效，预告登记失效后，人民法院作出预查封赖以存在的基础不复存在，预查封的目的将无法实现。

 

5、解除合同时间与预查封时间的先后是否会对预查封的法律效力产生影响？

根据上述案例，如果裁判解除合同的法律文书不涉及确认涉案房屋的归属问题，或虽涉及确认涉案房屋的归属，但其认定的涉案房屋的权利人与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议案件的规定》”）第二十五条的规定相一致，则解除合同的时间是否早于预查封的时间，均不影响其对预查封产生的法律效力。反之，若该法律文书涉及涉案房屋的归属问题，且认定的权利人与第二十五条的规定不一致的，则只有在解除合同的时间早于预查封的时间时，才能够排除强制执行。（具体论证详见最高人民法院（2019）最高法民再299号民事判决书的主文部分）

 

（二）如何解除商品房买卖合同可以排除强制执行

 

1、主观上，并非恶意解除。（1）开发商依据法定解除权，解除商品房买卖合同；（2）开发商依据享有的约定解除权，解除商品房买卖合同；（3）在无法定或约定解除权的情况下，开发商采取与业主协商一致的方式解除商品房买卖合同的，一般要求开发商对涉案房屋被预查封的事实是不知情的。

 

2、解除的时间。根据上述案例及相关规定，合同解除时间与预查封时间的先后并不会直接影响合同解除对预查封的法律效力。

 

3、解除方式。根据上述案例，通过诉讼的方式解除或双方协议解除均可。需要注意的是，若采取诉讼的方式解除商品房买卖合同的，建议不要在诉讼请求中添加“确认涉案房屋归属”等类似表述，避免生效裁判认定的房屋权利人与《执行异议和复议案件的规定》第二十五的规定不一致，从而要求裁判解除合同的生效文书是在预查封之前作出的，否则人民法院将不予支持解除预查封、排除执行异议的请求。

 

（三）合同解除后，预查封的对象是否转化为业主要求返还购房款的债权

 

根据2008年修正的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“《查、扣、冻的规定》”）第十八条第二款规定，“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”。

 

虽然2020年修正的《查、扣、冻的规定》删除了上述规定，但并不意味着法律禁止预查封的对象转化为业主要求开发商返还购房款的债权。该规定被删除的原因是条文自身前后存在逻辑问题，为减少第三人恣意的机会，维护司法的严肃性和权威性而删除了该规定。

 

根据最高人民法院（2020）最高法民申4211号裁定书，商品房买卖合同解除后，一方面，被执行人（业主）丧失了对预查封房屋的物权期待权，但另一方面，其基于合同的解除获得了对开发商返还购房款的债权。预查封作为一种财产保全措施，为充分保护申请执行人（业主以外第三人）的利益，其保全的对象应转化为业主对开发商享有的债权，故不管申请执行人是否提出转化申请，预查封的对象均可转化为业主要求开发商返还购房款的债权。

 

（四）提醒开发商的注意事项

 

1、建议开发商留存通知业主验收房屋、配合办理房屋登记手续、解除合同等的书面材料、邮寄信息等，避免在诉讼案件中因无法提供相关证据，而承担败诉的法律后果；

 

2、在涉及预查封的情况下，若开发商通过诉讼的方式与业主解除商品房买卖合同，则仅诉请解除合同即可，无需请求法院确认商品房归属，否则可能会因该确认合同解除的裁判文书是在涉案房屋被预查封后做出的，导致人民法院不予支持排除执行异议的请求。

 

3、若遇到业主逾期付款的情况，经催告仍未支付购房款的，通过诉讼方式与业主解除商品房买卖合同的，建议开发商及时采取保全措施，避免被第三人先行采取保全措施，造成不必要的麻烦。