申辉申论：“中国性倾向职场歧视第一案”的法律评析
2015年11月26日，经过整整一年，被称为“中国性倾向职场歧视第一案”的穆易诉深圳某设计公司案，经深圳中院二审后作出终审判决：驳回上诉，维持原判。“小红帽”视频主角之一穆易(化名)称其因同性恋被公司辞退,遂将深圳某设计有限公司以侵犯平等就业权为由告上法庭。南山区法院认为没有证据证实公司解除劳动合同的原因是因为穆易是同性恋,遂一审判决驳回穆易的诉讼请求,后穆易上诉。北京申辉律师事务所（http://www.shenhuilaw.com)律师对本案进行初步探讨。
事情源于去年10月29日，深圳两名男同性恋者在街头因100元打的费用引发口角，警察遂到现场处理。整个纠纷过程被人拍下来后上传至网络，成为热议对象。一周后，当事人之一穆易接到所在的深圳某设计有限公司通知，称其因不遵守公司关于佩戴工牌和工服的纪律，并且被投诉服务态度不佳，而被公司解雇。穆易遂提起诉讼，认为因自己是同性恋才遭辞退。
庭审中，法院判穆易败诉的依据，是“无证据证实公司解除劳动合同的原因是因为穆易是同性恋”。事实上，今年1月一审时，穆易的代理律师刘潇虎在法庭上出具了一份穆易与被诉公司人事经理李某长达40分钟的谈话记录。该记录中从27分钟开始到最后，李某反复多次使用了“同性恋”的表述，并以此为由辞退穆易。从判决结果推断，显然法庭并没有采信这份谈话记录作为证据。实际上，要证明公司是否因穆易性倾向而解雇他，并非无蛛丝马迹可循。如果雇主说是因工作表现不佳、而非因性倾向，所以打低其考核分数或减薪，雇主需要拿出证据证明职员的工作表现真的不佳，换言之，举证责任是在雇主而非雇员。
我国《劳动法》并没有规定可行的对同志人群反歧视的条款。《劳动法》第十二条提出保护劳动者不得因其种族、性别和宗教信仰受到歧视，但是却没有可行的针对因劳动者性倾向及性别身份认知而产生的歧视的条款。2013年发布的一份针对中国性少数群体职场生存环境的调查报告显示，绝大多数同志在职场中都不同程度地隐瞒了自己的性取向，且在工作中面临各种压力与歧视，仅有6.29%的受访者会在工作中完全公开自己的性取向。
在法律缺乏明确的性倾向歧视措辞和定义，劳动仲裁机构缺乏性别和性倾向平等视角，受到职场歧视的性少数人群缺乏法律援助和职业救助的情况下，应该看到，深圳法院的这一判决结果，是在对同性恋人群整体不利的社会、法律和文化环境中作出的；这样的判决，纠结于法律条文而不看实际中同性恋者的具体境遇，以及法律适用的上下文，那么，这样的判决，就难说是公平合理的。
北京申辉律师事务所（http://www.shenhuilaw.com)律师认为，从长远来看要解决这种“隐形”歧视带来的问题，就必须对职场上的反歧视进行立法，同时将性倾向包括在反歧视的定义和范围之中。通过立法和教育向雇主和员工表明，什么是职场上的性倾向歧视，如何识别和防止歧视，一旦侵权发生，如何求助、告诉；还需要有大量将反对性倾向歧视、对同性恋友好列入企业责任的企业和单位提供实际支持。