权利与权力的博弈
——从聂树斌案谈我国刑事诉权的缺失与补正
李扬[①]
论文摘要：聂树斌案件反映出我国诉权缺失的司法状态。诉权缺失包括两种模式，即诉权可处分性的缺失和诉权程序主导性的缺失。在我国，造成诉权缺失的深层原因是诉权背后的宪法性义务的弱化造成了权力的私有化结果。因此必须通过一系列制度设计来补正我国缺失的刑事诉权。
关键词：诉权 裁判权 权利 主导性
曾经轰动一时的聂树斌案随着案件推进到最高人民法院再审审查阶段而渐入高潮，王书金上诉要求自增其罪的行为更是将本案推到了社会舆论的风口浪尖上[②]。反思该案件发生和发展的全过程,被告人诉权的行使始终处于一种若有若无,孤立无助的境地.笔者认为本案为研究我国刑事诉权的运作状况提供了宝贵的范例.
一 对聂案的个案分析
诉权是当事人将案件诉诸法院并接受公正裁判的权利[③]。诉权是当事人最基本的权利，是当事人参与刑事诉讼全过程的基础。在聂树斌一案中，“聂母多次向河北省高院提出申诉，均被以无法提供原审判决书为由驳回。”在得到了一审和二审的判决书后，“尽管材料已经齐全，聂母的申诉请求仍然难以实现”。直到最高人民法院近日受理了聂母的申诉，被告人的申诉权才在形式上得以实现。被告人的诉权从提出到得到裁判权的回应耗时两年。有学者指出，该案的症结在于“承担纠错职能的机构正是当年制造可能冤案的机构”，这种机制将“纠错机构置于一种悖论式的困境之中”。[④]不可否认，这种“自己做自己案件法官”的纠错机制确实是聂树斌案申诉权难以实现的现实原因之一，但仔细思考，这一原因并非造成其诉权行使不畅的必然原因。这是因为，1995年的聂树斌案件，从一审，二审到死刑复核程序最高人民法院都没有直接参与其中，其不存在自己纠正自己错误的尴尬和对错案追究制度的恐惧。但其也曾经以无法提供判决书为由而拒绝了聂母的申诉请求。其对申诉权的处理与河北高院相比并无二质。与聂母申诉权受阻相对应，另一被告人王书金的诉权行使也并非一帆风顺。2007年4月，“一审被判处死刑的王向河北省高院提出上诉，理由是检察院未诉其强奸杀害康某的罪行，从而导致无辜者聂树斌蒙冤。”王书金之所以选择如此极端的方式提出自己的主张是因为“在一审中王在庭审时供认其强奸和杀害康某的行为，但被法官以‘与指控无关’为由打断，被公诉方以‘查无实据’驳回。”
人民有无诉权以及国家对于诉权的保障程度是国家司法制度的“晴雨表”[⑤]。对诉权的保障程度在刑事诉讼中最直接的衡量标准即诉权与裁判权的相互关系。诉权与裁判权密切相关，当事人诉权行使的效果依赖于裁判权的积极回应。美国有学者指出，被告人最重要的权利是“the right to be heard”既可理解为“接受审判的权利”，亦可理解为“被倾听的权利”。[⑥]无论何种理解，都一语道破了被告人行使诉权并非独立进行，而是一个与裁判权互动的过程。聂树斌一案中，无论是聂母所行使的申诉权抑或是王书金一审所提出的认罪主张都没有得到裁判权的恰当回应。笔者认为，该案的真正症结在于，在我国，刑事诉权的主导性和对抗制的理念仍然停留在理论研究的层面，诉权在司法实践中不仅没有发挥制约和平衡裁判权的积极作用，反而处处受制于裁判权。裁判权由于缺乏来自当事人诉权的有力规制而恣意行使，由此导致了我国刑事诉讼中裁判权愈强、诉权愈弱的局面。
二 诉权缺失的两种模式
从聂树斌一案中可以抽象出两种诉权被侵犯的基本模式，即程序主导性的缺失和诉权可处分性的缺失。这两种模式分别是从当事人诉权缺乏对刑事诉讼程序的控制和对诉讼实体内容的限制两个方面进行论证，与我国司法实践中诉权缺失所反映出的种种表征相吻合，因此具有一定的代表性。
1.程序主导性的缺失
托克维尔在《论美国的民主》一书中对司法的被动性作了形象地描述：“从性质上来说，司法权自身不是主动的，要想使它行动就得推动它。向它告发一个犯罪案件它就惩罚一个犯罪的人;请它纠正一个非法行为，它就加以纠正。”[⑦]托克维尔所描述的推动司法权行动的源动力就是诉权。诉权在刑事诉讼中积极地启动、推进和消灭裁判权，并通过诉权的主导性来规范和制约裁判权，防止其恣意侵害诉权的利益。[⑧]在刑事诉讼的各个阶段都有可能出现诉权缺乏主导性的问题。其表现形式包括当事人诉权无法正常启动刑事诉讼，无法推动刑事诉讼的进程，无法合理消灭裁判权等。其中最基本的表现是诉权无法启动诉讼程序。主导性的缺失会给刑事诉讼机制的运行带来严重的危害后果。其实质上堵塞了当事人寻求救济的唯一合法途径。这是因为，自人类社会禁止在刑事领域进行私力救济开始，国家就一肩承担起了解决纠纷，惩罚犯罪，维护社会正义等一系列的公共责任。通过公力救济解决刑事纠纷被认为是唯一合法的途径。刑事诉讼是这一途径的具体形式。如果当事人行使诉权并不能启动刑事裁判权，从合法性的角度出发，当事人既无法通过诉权获得公力救济，国家又禁止其进行私力救济。当事人实质上已经没有任何合法的途径来实现自己的权利。在聂树斌一案中，国家提供给当事人可资选择的途径仅仅就是申诉。当申诉这一选择行不通时，当事人所做的只能是望权利而兴叹。
在我国司法实践中，由于诉权主导性的丧失使得我国诉权一直处于一种弱化和萎缩的局面。裁判权不当侵害诉权主导性的做法主要体现在这样的几个方面。第一，当事人的申诉不具有启动再审程序的效力，是否启动再审由法院经过审查后自行决定。第二，当事人没有简易程序的程序选择权。我国立法将简易程序的启动权赋予了法院和检察院。第三，当事人申请证人出庭作证要经过法官的批准。在司法实践中，经常出现法官不批准证人出庭的案例。第四，在司法鉴定方面，法律只赋予了当事人申请重新鉴定和申请鉴定人回避的权利，没有赋予当事人启动鉴定程序的权利。
2、诉权可处分性的缺失
诉权的可处分性与当事人意思自治原则密切相关。当事人在法定的程序和制度空间内可以基于自己的意思表示，独立地决定诉权的运用和取舍。[⑨]即诉权对裁判权的制衡不仅表现在程序上启动和终止裁判权，还相应地表现在诉权对裁判权的行使产生实体意义上的效果。例如，美国联邦和各州法院广泛适用认罪程序，确立了只要被告人认罪即直接进入量刑程序而无需经过裁判权的审判模式。[⑩]在日本，诉因制度的实施有力地保障了裁判权在诉权限定的范围内行使。禁止裁判者任意地变更诉因，削弱诉权行使的效果。[11]在德国，协商性司法制度也起到了相同的作用。[12]可见，刑事诉权的可处分性虽然与民事诉权相比，具有一定的限定性，但其制约裁判权恣意行使，确保诉讼以当事人意愿推进的作用却是相同的。从聂树斌案中所牵涉到的王书金上诉河北高院要求自增其罪的行为来看，作为裁判者的法院应当受到被告人诉权的限制。当被告人在庭审过程中主动供认其罪行时，法院应当服从于当事人的意思表示，对供述进行审查。
在我国司法实践中，当事人诉权可处分性的缺失主要表现在这样的几个方面。第一，法院任意变更指控罪名。以控方没有指控，双方当事人没有质证和辩论的新罪名进行定罪。第二，二审法院坚持全面审查原则，将控辩双方当事人没有提出上诉的内容也纳入到审判范围。第三，没有确立控辩协商机制，被告人认罪对案件的审判结果不具有必然的影响。
三、诉权缺失的深层解析
诉权与裁判权在刑事诉讼中相互对应。“明智的立法者知道，再没有比法官更需要监督的人了，因为权势的自豪感是最容易触发人的弱点的东西。”[13]没有诉权制衡的裁判权必然会被滥用。因此在诉权弱化的背后必定存在一个强大而缺乏约束的裁判权。笔者认为以裁判权强势的视角来考察和分析诉权的缺失问题也许更能说明诉权缺失的深层原因。
第一、裁判权背后的宪法性义务是诉权实施的根本保障
诉权的缺失将矛头直接指向了裁判权背后的宪法性义务。我国宪法第123条确立了法院作为国家审判机关的诉讼地位，赋予其国家审判权。“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才会休止。”[14]宪法在授予人民法院审判权的同时也相应地确立了法院裁判权背后的宪法性义务。这一宪法性义务分为两个层次，第一个层次即法院有做出司法裁判的义务。第二个层次则要求法院承担合法、适当、合理地行使审判权的义务与责任。一言以蔽之，只有受到限制的审判权才能为当事人行使诉权留出可能的空间。审判权被限制的越严格，诉权在诉讼中发挥作用的余地也就越大，反之亦然。在审判权完全没有约束的情况下，当事人的诉权则根本无法行使。因此，在我国刑事诉讼中，当事人行使诉权之所以困难重重，与法院行使审判权几乎不受约束二者之间具有内在的必然性。
履行裁判权背后的宪法性义务是法官行使裁判权的应有之义。要保障诉权在刑事诉讼中能够得到实施并且取得预期的效果，裁判权的宪法性义务无疑要发挥举足轻重的作用。总览两大法系，凡是保障当事人刑事诉权较为有力的国家和地区，其裁判权的宪法性义务必然得到了严格地遵守和监督，即使各国对该义务的监督方式不尽相同。从权力制约机制的内部来看，在加拿大，国家设立了专门的司法委员会，根据《加拿大司法道德基本准则》的规定来约束法官的执业行为。[15]在日本，宪法设立了法官弹劾法庭。针对可能遭到免职的严重职务失职行为进行惩戒。“对于法官违反职务上的义务或是消极的不履行义务或有损其法官品位的行为则通过司法机关内部进行惩戒或罚款。”在法国，执行法官惩戒职能的是国家高等司法委员会。[16]在美国，1924年美国律师协会为法官制定了《司法道德准则》，1972年将其修改为《司法行为准则》，并一直沿用至今，成为美国法官的基本行为准则。[17]同时美国联邦和各州还设有各种形式的惩戒委员会或特别惩戒法庭用于裁定各级法官违反职业道德，违背职务利益的行为。[18]各国正是通过上述的各种惩戒制度来约束法官遵守职业道德，从而通过约束法官的裁判权间接地保障当事人的诉权能够顺利行使。只赋予当事人各项权利而不着力于制约和控制裁判权，督促和监督法官遵守宪法性义务则当事人的诉权无疑形同虚设。
各国虽然实施惩戒的具体机构不同，对法官道德伦理要求的尺度不同，但不难发现，在这些不同的背后却又存在一个相同的逻辑，即对法官进行惩戒的原因是法官违反了职业伦理道德，没有遵守裁判者应当遵守的宪法性义务。
在我国也存在对法官的惩戒机制。这一机制就是错案追究制。但我国的错案追究制与上文中所列举的两大法系国家的法官惩戒制度具有实质上的区别。在错案追究制的背后，惩戒法官的原因不是因为其违反了职业伦理道德，违背了公正审判的义务，而是法官审理案件的结果被上级法院否定。也就是说法官即使在办案过程中严格地遵守了职业道德，其依然可能被惩罚;同样，即使其违背了自己的宪法义务，没有尽职公正的行使审判权，但只要其判决的结果没有被推翻也不必然受到惩戒。这样的惩戒机制必然会对法官的行为产生引导作用。使法官在司法实践中一切以避免判决被推翻为核心，对于不会受到惩戒的不当行为则往往予以忽视甚至是有意无意的纵容。在这样的惩戒逻辑之下，裁判权背后的宪法性义务变得无足轻重，没有了宪法性义务的约束，裁判权在面对当事人诉权时实质上成为“大而无边”的国家权力。诉权的缺失也就不足为奇。
第二、裁判权的私有化是诉权缺失的制度之源
自公力救济取代自力救济开始，裁判权就属于国家权力的专属部分。公权力与私权利最显著的区别在于私权利可以被视为是权利者个人的私有财产，权利者完全可以按照自己的意愿处分该权利，既可以选择全部或者部分地行使该权利，也可以完全放弃该权利。与之相对，国家公权力则对权力的所有者和使用者提出了严格的要求。在公权力的背后往往存在各种义务和责任来限制权力的行使。
诉权的缺失使得裁判权的宪法性义务无法正常地发挥规范法官行为，约束法官裁判权的作用。缺乏了宪法性义务的制约，裁判权实质上已经成为裁判者个人的私有权力。[19]正是因为裁判者将没有义务与责任规制的裁判权视为是个人的私有财产，导致了其完全按照自己的意志来使用这一公权力。聂树斌一案即可体现出裁判权私有化的倾向。聂母多次申诉未果的背后恰恰是裁判权的不作为，而裁判者不作为的背后深深地隐藏者这样的一种逻辑，即既然裁判权沦为权力使用者的个人权力，那么按照私权利的本质属性，是否行使该权力是由使用者自行决定的。裁判者完全可以不使用该权力。在聂母拿到判决书后依然在河北省高院得不到立案一例即是裁判者消极放弃该权力的明证。
裁判权的私有化是与现代社会文明相悖的，将国家权力视为私有财产是封建社会君主体制下司法裁判权的典型形式。这一制度伴随者专制、人治、恣意行使等富有时代特色的特征而被现代社会所抛弃。正如上文所述，裁判权的宪法义务的弱化是裁判权私有化的关键因素。而诉权的缺失是裁判权宪法性义务弱化的本质原因。由于诉权在刑事诉讼中处于绝对的弱势地位导致了法官恣意地行使裁判权，极少受到裁判权宪法性义务的规制，而宪法性义务的弱化无疑又变相地导致了法官的恣意，当这种不附约束的公权力恣意到可以完全按照裁判者个人意愿进行行使时也就使其成为了裁判者的私有权力。
四、权利制约权力基本构架的确立
“权力与权利乃构架人类社会制度之脊梁。”[20]任何国家的权力无不是以民众的权利让渡与公众认可作为前提的。在终极意义上，权利是权力的基础。[21]权利并非国家的恩赐，而是国家行使权力的依据。“不管是何种形式的民主政治国家，如英国的君主立宪制、美国的总统制、法国的议会制、中国的人民代表大会制都是通过民主的代议方式授权于政。”[22]权力的产生途径决定了由权利来制约权力的有效性和优越性。这种权利制约权力的基本模式在刑事司法领域同样适用。
裁判权不是国家天然拥有的自然权力，而是在社会文明的发展中，为了更好地维护社会法秩序，保障法律的权威性而由社会公众的私有权利逐步让渡而来。正因如此，作为裁判权运行基础的私有权当然地具有了制约和限制裁判权滥用的使命与正当性。当事人诉权即为社会公众的私有权利在司法领域中的具体化。作为社会公众一员的控辩双方当事人通过行使自己的诉权，在刑事诉讼的各个阶段以不同的表现形式规范和约束裁判权。其通过提起公诉或自诉的方式来决定是否启动国家裁判权;通过提出自己的主张和证据来决定裁判权权力行使的边界;通过选择是否自认其罪来决定裁判权的内容;通过抗诉和上诉的方式来监督裁判权行使的效果，通过尊重裁判权的结果来消灭裁判权。由此可见，在刑事诉讼中诉权对裁判权的制衡是自裁判权产生之初即以确立的基本模式。
我国目前司法实践中所产生的各种现象，例如近年来频繁曝光的重大冤假错案，律师执业过程中所遭遇的各种风险都强烈地传达了这样的一个讯息，即在我国司法领域中，权力与权利实质上处于一种本末倒置的关系。作为“本”的诉权在诉讼中处处受制于裁判权，源于诉权的裁判权却限制甚至侵犯诉权的行使。对于自身权利受到裁判权侵害的状况尚且无法做出有力回应，如何能够奢望诉权在制约和监督裁判权的过程中有所作为。正是这种本末倒置的不正常关系直接导致了我国裁判权基本不会受到来自于当事人诉权的制约。因此，类似于聂树斌案件这种在司法实践中较为极端的个案也就出现了存在的可能性。
与权利制约权力的模式相对应的是权力机制内部的制约。[23]也可称之为权力对权力的制约模式。这样的模式通常是通过上级权力机关对下级权力机关以权力的权威性和等级性为基础而实施运作[24]。行政机关的制约监督机制是这一模式的典型代表。在我国刑事司法领域中，权力制约权力的模式是我国目前的主流模式。其主要体现在下述两个方面，第一，通过发动自上而下的检查运动来纠正司法机关违反刑事诉讼法的不当行为。例如为了解决超期羁押问题，公安部，最高人民检察院，最高人民法院从1993年至2003年的十年间至少分别或联合发布了近十个旨在纠正、防止和清理超期羁押的司法文件，要求各级公安机关、人民检察院和人民法院准确适用刑事诉讼法律的相关规定。有学者称之为“运动式的工作方法”。[25]除了清理超期羁押运动之外，还有“枪支管理专项斗争”，“扫黄打非专项斗争”等这种内容的清理运动。第二，错案追究制度在司法实践中发挥了重要的约束法官行为的作用。以云南省会泽县人民法院为例，该院2004年一审判决后上诉或抗诉的案件中，被发回重审的案件为28件，发回重审率为15.56%，2005年，被发回重审案件21件，发回重审率为8.01%，2006年被发回重审的案件34件，发回重审率为15.67%。该院为此提出的对策为“由审判监督部门对所有发回重审的案件根据案件质量标准进行认定，经评估认定后交有关部门，建立错案责任追究制度。[26]
自上而下的权力制约模式并没有起到有效制约裁判权的积极作用。一方面，当事人的利益频繁受到裁判权的不当干涉和侵害。部分当事人因此而无法正常地通过行使自己的权利来维护自身的合法利益，近年来，再审的案件中由当事人申诉引起的案件数量在所有再审案件中所占比例一直较低。部分被告人在侦查阶段所受到的不公正，不人道的待遇也无法在审判时得到裁判权的救济。另一方面，裁判权内部滋生的司法腐败案件数量呈现出逐年上升的趋势。最高人民法院院长肖扬自任院长以来，先后11次就法院反腐倡廉工作发布重要讲话，强调各级法院要加大预防和惩治腐败问题的力度。[27]但关于法官司法腐败的报道仍然时常见诸报端。2006年6月至10月，深圳市中级人民法院先后有5名法官涉案被采取强制措施，卷入调查的法官和律师更是多达数十人。司法腐败问题并非本文论述的主要问题，但不可否认的是，司法腐败与法官裁判权欠缺有效制约之间存在千丝万缕的关系。
刑事诉讼法是应用性较强的法律学科之一，其各制度之间联系紧密，可谓牵一发而动全身。通过对上述两种监督制约模式的分析，笔者认为，在我国，当事人诉权的缺失导致了诉权制约裁判权机制的弱化甚至虚置，使其无法担当制约裁判权恣意滥用的责任。我国目前司法实践中较为凸显的一些问题，如刑讯逼供的屡禁不止，律师执业的难上加难，司法腐败案件的层出不穷，许多都与该问题存在深层次的必然联系。诉权的缺失问题已经成为我国刑事诉讼的“阿喀琉斯之锺”。要改变这一局面，改革的核心思路即强化当事人诉权在刑事诉讼中的地位和作用，确立诉权对裁判权的制约模式，加强诉权对裁判权的制约力度，构建以权利制约权力模式为主，以权力内部制约为辅的权力监督制约机制。具体的分工为，凡是在刑事诉讼程序中涉及到客观的当事人诉讼利益的领域，法律应当将监督制约的主动权交给当事人，保障当事人通过行使诉权来达到制约裁判去的目的。在涉及到法官个人素养、职业道德等主观衡量领域，则主要由权力内部的制衡机制进行监督和制约。
第一、通过一系列程序设计和配套机制保障当事人行使诉权的效果。首先，丰富当事人诉权的内涵，将一些现行法律没有规定而其又与当事人的利益密切相关的权利赋予给诉讼当事人，扩大检察官的起诉自由裁量权，适当引入控辩协商机制。赋予当事人简易程序的选择权。其次，强化当事人诉权在庭审中的主动性，加强庭审的对抗性因素。确立诉权在证人出庭，启动司法鉴定程序方面的效力，禁止法院自行变更起诉的罪名，允许当事人启动再审程序和积极参与死刑复核程序，对于当事人对一审的证据和事实认定有争议的二审案件应当开庭审理。最后，完善当事人诉权的救济机制，从制度上保障诉权行使的效果。确立程序性裁判机制，建立有条件的第三审制度，考虑确立对侵犯当事人诉权的宪法救济。
第二、变更裁判权内部制约机制的着力点，将其重点放置在保障法官遵守职业道德规范的领域内。首先，改革我国的错案追究制度，变更司法惩戒的标准和缘由，不再以案件是否被上级法院发回重审为标准确认错案责任。北京市第一中级人民法院已经率先取消了错案追究制度，取代以“法官不规范行为认定制度，即使没有出现错误的裁判结果，只要法官在审理案件过程中有不当行为也会受到惩戒。[28]其次，改革我国的审判委员会制度，不允许审判委员会委员在没有旁听案件的前提下做出案件的最终判决结果。
权利制约权力的基本运作模式在一些注重诉权保护的国家发挥了制约监督裁判权的积极作用，但不可否认，法律制度并非机械地移植就可以达到预期的目的。其可能“好像能工巧匠创造出的一个只能使发明人成功发财，而一落入他人之手就变成一无用处的美丽艺术品”[29]。因此，为了避免“橘生淮北为枳”所可能造成的社会司法成本浪费，在我国刑事诉讼中确立权利制约权力的基本模式还要处理好下述问题。首先，要把握好诉权监督裁判权的力度和广度，既要对法官的裁判权进行有效地监督和制约，又要防止当事人滥用诉权，造成新的司法难题。其次，要处理好法院的整体独立与人大个案监督的关系，避免用另一种形式的权力制约权力的模式替代权力内部制衡机制。再次，要正确看待审判委员会的作用。既要保留其发挥集体智慧的积极作用，又要防止其不当运行侵害到当事人的诉权。最后，要增强公民的法治观念和权利意识，引导和鼓励其正确适当地行使权利，确保诉权制约裁判权达到最佳的适用效果。
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