反垄断法论坛2012-02期

2012-03-05

卷首语

2011年是中国反垄断法快速发展的一年。虽然备受关注的中国联通和中国电信反垄断调查案，在两家企业申请中止调查之后再无音讯，但是据有关消息称，该案仍在调查和讨论中。2012年中国反垄断法仍将在探索中前进。商务部颁布的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》已开始实施，同时还附条件批准了第二起设立合营企业的交易。

本期要点

•  商务部将加强对未依法申报经营者集中的查处 

•  商务部附条件批准汉高与天德设立合营企业

•  从商务部附条件批准汉高与天德设立合营企业一案看附加条件的履行

商务部将加强对未依法申报经营者集中的查处

商务部2011年12月30 日颁布的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》（以下简称为“《暂行办法》”）已于2012年2月1日开始实施。该《暂行办法》对达到申报标准而未申报的经营者集中的调查和处理进行了规定。

主要内容

一、立案与调查的启动

任何单位和个人有权向商务部举报涉嫌未依法申报的经营者集中。商务部在对举报材料或其他途径获取的信息进行核实后，对有未依法申报嫌疑的经营者集中，将立案并启动调查程序。被调查的经营者须在立案之日起30日内，向商务部提交该交易是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否已实施且未申报等有关的文件、资料。

二、初步调查和进一步调查

商务部应当自收到被调查的经营者提交的文件、资料之日起60日内，对被调查的交易是否属于未依法申报的经营者集中完成初步调查。不属于未依法申报的，商务部将作出不实施进一步调查的决定，并书面通知被调查的经营者。属于未依法申报的，商务部将进行进一步调查，并书面通知被调查的经营者。收到进一步调查通知后，经营者应暂停实施集中，并应当自收到商务部书面通知之日起30日内，按照《经营者集中申报办法》的规定向商务部提交相关文件、资料。自收到该文件、资料之日起180日内，商务部将完成进一步调查。

在进一步调查阶段，商务部应按照《反垄断法》及《经营者集中审查办法》等的相关规定，对被调查的交易是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果进行评估。

三、处罚和恢复措施

经调查认定被调查的经营者未依法申报而实施集中的，商务部可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款，并可责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态：（1）停止实施集中；（2） 限期处分股份或者资产；（3） 限期转让营业；（4） 其他必要措施。

商务部进行处理时，将会考虑未依法申报行为的性质、程度、持续的时间，以及对竞争效果的评估结果等因素。

简要评论

加强查处力度

新出台的《暂行办法》旨在强化依法查处未依法申报经营者集中的力度。根据商务部的统计，2011年反垄断局收到经营者集中反垄断申报194件，同比增长43%。申报案件大幅增长的一个主要原因是应申报而未申报的经营者集中有所减少。《暂行办法》的颁布表明商务部开始重视应申报而未申报的经营者集中，并完善对这些案件的查处工作。此外，《暂行办法》规定了的相关的处罚措施，其中“限期处分股份或者资产”和“限期转让营业”较为严厉。

需要注意的是，商务部反垄断局负责人在答记者问时，特别提到：商务部可以依据《暂行办法》规定，对发生在境外的未依法申报经营者集中实施调查处理。因此，相关的企业应当对此高度重视，对符合申报标准的经营者集中，应当及时进行申报。

加强省级商务主管部门的参与

《暂行办法》中规定商务部可以委托省级商务主管部门协助调查本地区内的未依法申报经营者集中。根据《商务部关于委托省级商务主管部门做好反垄断相关工作的通知》，省级商务主管部门在商务部的授权下，应配合其做好本地区内经营者集中案件调查工作及其他反垄断工作。此次《暂行办法》再次重申了这一执法方式，这意味着在今后的未依法申报经营者集中的报告、调查和监督中，乃至整个反垄断执法工作中，省级商务主管部门将会扮演更加重要的角色。

处罚和恢复措施分析

根据《暂行办法》规定的处罚和恢复措施，在初步调查结束后，凡是属于应当申报而未依法申报的经营者集中，商务部就可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款。经过进一步调查，不会对市场竞争产生排除、限制影响的经营者集中，商务部可以允许集中继续进行；会市场竞争产生排除、限制影响的经营者集中，商务部可以责令被调查的经营者停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业等，也可以采取附加限制性条件的处理措施。商务部可以在核实属于应当申报而未依法申报的经营者集中后，就作出50万元以下的罚款，也可以在进一步调查后，再行作出50万元以下罚款，并责令被调查的经营者执行相关恢复措施。

商务部附条件批准汉高与天德设立合营企业

商务部2012年2月9日发布公告，附条件批准汉高香港控股有限公司（以下简称“汉高”）与天德化工控股有限公司（以下简称“天德”）组建合营企业。

商务部对该交易所附条件如下：

（1）天德应公允、合理和不歧视地向下游所有客户供应氰乙酸乙酯。包括：不得以不合理的高价销售产品，不得给予拟设合营企业的子公司更优惠的供货条件，不得与汉高的母公司和拟设合营企业的子公司沟通竞争性信息等；

（2）每年或应商务部要求，交易双方及时向商务部汇报其履行上述承诺的情况；

（3）交易双方应根据商务部相关规定，委托独立的监督受托人，对上述义务的履行情况进行监督。

商务部审查重点

商务部主要考虑了以下两个因素：

1.相关市场

相关商品市场：该交易所涉产品主要为氰乙酸乙酯、氰基丙烯酸酯单体和氰基丙烯酸酯粘合剂。这三种产品在工业生产中处于产业链的上、中、下游，氰乙酸乙酯是氰基丙烯酸酯单体的生产原料，氰基丙烯酸酯单体主要用于生产氰基丙烯酸酯粘合剂。根据用途特性、生产和使用上的替代性以及进出口状况等因素，商务部认定这三种产品分别构成独立的相关商品市场。

相关地域市场：该交易所涉产品的相关地域市场均为全球市场。鉴于该项交易所涉产品的市场分布特征，商务部同时考察了该项交易对中国市场竞争状况的影响。

2.竞争分析

（1）氰乙酸乙酯市场：天德是全球氰乙酸乙酯的两大供应商之一。两大供应商均在中国境内生产该产品并向全球销售，各占全球和中国市场份额约45-50%，市场集中度指数（HHI）大于4050，市场集中度很高。氰乙酸乙酯的生产、运输、储存、销售受到严格监管，目前全球仅有包括天德在内的两家中国企业生产，因此市场进入非常困难。天德对氰乙酸乙酯市场具有较强控制力。

（2）氰基丙烯酸酯单体和粘合剂市场：全球约70%以上的氰基丙烯酸酯单体在中国境内生产。目前，氰基丙烯酸酯单体市场的竞争相对充分。汉高的母公司生产氰基丙烯酸酯单体，其产品主要自用于生产氰基丙烯酸酯粘合剂。汉高的母公司在氰基丙烯酸酯单体市场和粘合剂市场具备品牌、技术、资金和人才优势。

（3）合营企业：该交易拟设合营企业德高控股有限公司（以下简称“德高控股”），并通过德高控股新设子公司生产氰基丙烯酸酯单体。汉高的母公司目前向天德采购氰乙酸乙酯的数量约占天德产量的5%；拟设立合营企业成立后，所需的绝大部分氰乙酸乙酯也将从天德购买，两者加总约占天德氰乙酸乙酯产能的四分之一。天德在销售氰乙酸乙酯时，可能会对合营企业和其他氰基丙烯酸酯单体生产企业采取区别性的供给策略，削弱其他氰基丙烯酸酯单体生产企业的市场竞争力，对氰基丙烯酸酯单体市场产生排除、限制竞争的影响。

综上所述，商务部认为，汉高与天德组建合营企业，可能会对氰基丙烯酸酯单体市场产生排除、限制竞争的效果，决定附加限制性条件批准此项集中。

简要评论

重视关联方对竞争的影响

该交易是商务部2012年第一个附条件批准的交易，也是第二次附条件批准设立合营企业（注：第一次是去年11月附条件批准通用电气（中国）有限公司与中国神华煤制油化工有限公司设立合营企业）。截止目前，商务部附条件批准的交易已达11件。在本次交易中，商务部不仅考虑了汉高与天德拟设立的合营企业，还考虑了汉高的母公司和拟设立合营企业的子公司，并在天德与汉高的母公司、拟设合营企业的子公司之间附加了行为性限制条件。这表明，商务部在反垄断审查中重视参与集中的经营者的关联方对竞争的影响。尽管拟设立合营企业并不实际生产交易中涉及的产品，但是拟设立合营企业的子公司和汉高的母公司生产交易涉及的产品，他们与天德之间的经营行为可能会对市场产生排除、限制竞争的效果。所以商务部对天德与汉高的母公司、拟设合营企业的子公司之间的经营行为作出了限制。

首次提及市场集中度指数（ HHI）

商务部首次在反垄断审查公告中提及“市场集中度指数HHI”。市场集中度指数，也称为赫芬达尔-赫希曼指数（Herfindahl-Hirschman Index，简称HHI），是对相关市场的结构所作的一种描述，体现相关市场内经营者的集中程度。HHI指数等于集中所涉相关市场中每个经营者市场份额的平方之和。HHI指数是欧美反垄断监管机构经常用来测试市场集中度的方法。中国商务部在2011年8月29日发布的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）中首次采用市场集中度指数的概念。但是《暂行规定》并未提出衡量市场集中度指数的具体指标。根据美国2010年发布的《横向合并指南》，若并购所涉相关市场的HHI指数达到2500以上，这个市场就是高度集中的市场。市场集中度越高，集中实施后产生排除、限制竞争效果的可能性越大。商务部在本次公告“竞争分析”一节提到“两大供应商均在中国境内生产该产品并向全球销售，各占全球和中国市场份额约45-50%，市场集中度指数HHI大于4050，市场集中度很高”，表明商务部在实践中也采用了与美国大致相同的指标。

所附限制性条件的履行和监督

商务部在公告中规定，交易方应当委托独立的监督受托人，对所附的限制性条件的履行进行监督。那么，所附限制性条件是否有期限？如何对所附限制性条件的履行进行监督？详情请见本期《从商务部附条件批准汉高与天德设立合营企业看附加条件的履行》一文中的评论。

从商务部附条件批准汉高与天德设立合营企业一案

看附加条件的履行

2012年2月9日，商务部附条件批准汉高香港控股有限公司（以下简称“汉高”）与天德化工控股有限公司（以下简称“天德”）组建合营企业。

商务部对该交易所附条件如下：

（一）天德应基于公允、合理和不歧视的原则，向下游所有客户供应产品。包括：不得以不合理的高价销售产品，不得给予拟设合营企业的子公司更优惠的供货条件，不得与汉高股份（汉高的母公司）和拟设合营企业的子公司沟通竞争性信息等。

（二）自审查决定生效之日起每年或应商务部要求，交易双方及时向商务部汇报其履行上述承诺的情况。

（三）交易双方应根据商务部相关规定，委托独立的监督受托人，对交易双方履行上述义务的情况进行监督。

可以看出，商务部在本次附条件批准中，采用了行为救济方案，即通过对交易双方的经营行为加以约束，从而减少本次交易对市场竞争产生的排除、限制性影响。

结合以往附条件批准案件中所附条件，我们对商务部本次所附行为性限制条件进行分析，提出以下看法和建议：

1.所附行为性限制条件的期限

关于所附行为性限制条件的期限，只有商务部所附条件第（二）条提到“自审查决定生效之日起每年或应商务部要求”。这是否意味着所附条件没有期限限制，且今后每年都可能应商务部要求汇报履行情况？

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第二十九条规定：“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”《经营者集中审查办法》只在第十一条规定了限制性条件的种类。《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》第十三条规定“其他限制性条件的实施，可以参照适用本规定中的有关规定”。综合这几部法律法规的内容，目前并没有关于附加行为性限制条件的期限的明确规定。

从目前商务部公告的信息来看，天德对汉高母公司、拟设立合营企业的子公司，以及下游所有客户供应产品是一种经常性的长期行为。而天德与汉高母公司目前在相关市场上的竞争优势也可能长期存在下去。因而天德与汉高组建合营企业可能会对市场竞争造成长期的、潜在的不利影响。

因此，商务部对本次交易所附的限制性条件应当是无固定期限的。

这在商务部之前的附条件批准公告里是有先例的。例如，在商务部公告2009年第76号《关于附条件批准美国通用汽车公司收购德尔福公司反垄断审查决定的公告》里，就曾附条件：“自本决定生效之日起，通用汽车、德尔福应当定期向商务部报告其遵守上述限制性条件的情况”。

然而，在实践中也存在有期限的行为性限制条件。例如：在松下公司收购三洋公司一案中，商务部所附的其中一个条件为：“从本次经营者集中完成之日至前述措施实施完毕之日的期间内，松下公司与三洋公司的相关事业主体独立运营，不得向对方披露有关价格、客户信息及其他竞争性信息……”。条件中提到的“前述措施实施完毕”是指“剥离三洋公司目前全部的硬币型锂二次电池业务”。商务部要求该项业务剥离的措施应当在“本次经营者集中完成日之后6个月内完成”，也可再延长6个月，也即是说上述的行为性限制条件的期限为：该次经营者集中完成之日起6个月，最长为12个月。这些例子也从侧面印证了前述对天德附加的行为性限制条件应当是无固定期限的。

从上述分析也可以看出，商务部所附的剥离资产或业务的限制性条件，一般都是有期限的。因为资产或业务剥离措施属于结构性救济措施，该种措施实施之后基本能够消除集中对市场造成的排除、限制竞争的影响，维持集中交易以前的市场竞争状况，是一种效果比较彻底的救济方案。只要一项资产或业务剥离措施认真执行之后，就不需要再对交易方施加约束了。因此，与行为性限制条件不同，商务部所附的剥离资产或业务的限制性条件都是有期限的。

2.限制性条件是否以及何时能撤销

（1）商务部是否有权撤销所附条件

根据《反垄断法》第二十九条的规定，商务部有权作出决定，对排除、限制市场竞争的经营者集中附加限制性条件，以减少集中对竞争的不利影响。但是关于商务部对自己的决定中所附限制性条件的撤销权、撤销程序等，目前并无法律法规明确规定。按照行政法原理和行政实践，商务部应当有权撤销所附加的限制性条件。由于撤销所附加的限制性条件可能会对市场竞争产生不利影响，所以应当对撤销限制性条件规定详细的条件和严格的程序。例如，商务部可以定期主动对附加限制性条件的交易所涉及的相关市场进行调研，如果对收集的进行数据分析后，认为相关市场的竞争状况已经发生了重大变化，或者附条件批准的交易已经不会再对市场竞争产生不利影响，商务部就可以决定撤销所附加的限制性条件。然而，随着商务部附条件批准案件的增多，可能需要主动调查的市场领域也会非常广，这将会给商务部带来沉重的工作负担。因此，我们认为，由交易方主动提出申请，说明交易涉及的相关市场竞争状况的变化和调查分析的结论，请求商务部撤销所附加的限制性条件，将更加合理和可行，也有助于减轻商务部的工作负担。

（2）交易方应当有权申请撤销所附条件

由于上述某些行为性限制条件是无固定期限的，这会引发很多问题。

一方面，对受到行为限制的交易方来讲，附加的条件是无固定期限的，他们的长期经营行为，例如，管理人员的流动和调任，母公司与子公司之间的信息交流，尤其是关于市场发展状况和定价销售的信息等，都要受到该条件的约束。这会给企业的长期发展造成不利影响。同时交易方要委托专门的监督受托人对限制性条件的履行情况进行监督，这种长期性的监督，不仅使监督受托人长期承担监督责任，而且长期监督会使企业承担一笔不小的费用。

另一方面，商务部要长期接受交易方和监督受托人的汇报，监督交易方履行承诺和监督受托人履行监督职责。随着附加行为性限制条件的案件越来越多，商务部要监管的企业也越来越多，这会给商务部造成沉重的工作负担。

我们认为，市场的竞争状况是处在不断变化之中的，交易方在符合一定条件时，应当有权向商务部申请撤销无固定期限的限制条件。

这一条件的核心内容应当是，商务部当时作出附条件审查决定所依据的市场竞争状况已经发生了重大变化，例如相关市场范围发生了变化，交易方设立的合营企业已经关闭，交易方当时具备的市场控制地位已经不存在了，市场出现了新的竞争者，市场竞争状况已经趋于饱和等，即该项经营者集中不再可能会对市场竞争产生排除、限制性影响。此时，应当允许当时的交易方向商务部申请撤销所附加的限制条件。

其实上述看法也是有据可考的。在希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务一案中，商务部在公告中提到：“本决定实施12个月后，希捷可以向商务部提出解除上述第（一）、（二）项义务的申请。该申请应说明本决定项下附加限制性条件的实施情况和解除上述第（一）、（二）项义务的理由并提供相关证据。商务部将依申请并根据市场竞争状况作出是否解除的决定。”而第（一）、（二）项义务正是行为性限制条件。由此看来，商务部应当也是允许交易方在一定条件下申请撤销附加的限制条件的。

3.监督受托人资格

目前并没有关于行为性限制条件监督受托人的专门规定，参照商务部《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》第四条和第五条的规定，监督受托人应当是受交易方的委托，对行为性限制条件的履行进行全程监督的自然人、法人或其他组织。其必须是具有从事受托业务的必要资源和能力，并且应独立于参与集中的经营者，与其不存在实质性利害关系。

在经营者集中反垄断申报的实践中，律师事务所通常受参与集中的经营者的委托，代其向商务部进行反垄断申报工作，对反垄断法律有比较深刻的认识，也比较熟悉反垄断法律的执行工作。目前中国的某些综合性律师事务所，拥有数量庞大的高素质律师团队，其分所遍布国内主要大中城市，在世界主要国家和地区也有众多分支与合作机构，开展的业务几乎涉及所有与法律有关的领域。这样的律师事务所不仅有能力从事反垄断申报业务，也完全有能力从事监督受托人的工作。此外，基于所附条件涉及领域的广泛性和专业性，会计师事务所和投资银行等也可以从事资产或者业务剥离以及监督受托的工作。

当然，由于代理反垄断申报与从事受托监督存在利益冲突，负责一项反垄断申报业务的律师事务所原则上不应同时担任该项交易的监督受托人，即使接受委托，也应当在该律师事务所内部建立防火墙制度，由不同的团队来负责上述两项工作。

4.监督问题带来的挑战

在汉高与天德组建合营企业一案中，交易双方应根据商务部相关规定，委托独立的监督受托人，对天德不得以不合理的高价销售产品，不得给予拟设合营企业的子公司更优惠的供货条件，不得与汉高股份（汉高母公司）和拟设合营企业的子公司沟通竞争性信息等义务的履行情况进行监督。

上述限制性条件中，对于天德“不得以不合理的高价销售产品，不得给予拟设合营企业的子公司更优惠的供货条件”，监督受托人是否可以通过对天德与客户之间交易的相关合同、资金的往来、票据的收发等检查，来监督天德是否履行了上述限制条件？这样的监督方式是否能够达到监督目的？

对于“沟通竞争性信息”的监督，是否能够要求交易方在交流所有敏感信息时必须有监督受托人在场？或者经过监督受托人同意？这样做是否就能够保证交易方之间不交流竞争性信息？监督受托人这种长期的监督方式是否会对交易方的经营管理造成干扰？

另外，我国目前尚无法律法规对“竞争性信息”作出准确严密的界定。虽然此前商务部在《关于附条件批准希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务反垄断审查决定的公告》中将“竞争性信息”解释为：“竞争性信息是指任何可能导致竞争者之间协调彼此经营行为的信息，特别是任何有关产品价格、产量、客户、竞标等方面的信息”。但是，这个解释限定的范围非常广，而且信息沟通的方式和渠道也非常多，在实践中其实很难把握和操作。

上述一系列问题给监督受托人的监督工作带来很大的挑战。建议商务部制定更加细致的规则，对相关概念作出严密的界定，规定一些具体可操作的办法，或者由监督受托人提出切实的操作方案，经商务部批准执行，以便受托监督工作更好地进行。

综上所述，中国的反垄断法颁布比较晚，反垄断法的实施也一直处于探索之中，关于经营者集中附加限制条件的履行制度也有待进一步完善。