一、第三方监管人机制在美国的发展

（一）第三方监管人机制发展概述

监管人（monitor）这个概念并不独属于企业犯罪暂缓起诉或不起诉制度，它作为一种辅助执法手段被西方司法机关所运用最早可以追溯到16世纪。当时的英国法院已经开始指派第三方顾问，利用其专业能力，追踪被告对法院判决的服从情况，收集并汇报相关证据，帮助法院更有效地执行判决。[1] 美国联邦最高法院在上世纪20年代即明确表态法官有权任命和法庭没有关联的第三方帮助法官完成部分司法职责。[2] 美国司法部（DOJ）和美国证券交易委员会（SEC）自上世纪80年代也逐步尝试要求犯罪企业雇佣特别顾问（special consultant）在执行法院判决的过程中对企业进行额外监管。[3] 但一直以来美国司法机关只会在正式庭审或判决执行过程中才会把监管人作为附属济助（ancillary relief）的一种，和禁止令（injunctive order）等非财产性处罚手段联合使用。在诉前和解等非正式司法程序中并没有启用第三方监管人的先例。

1991年《美国联邦量刑指南》首次提出法官对于拥有超过50名雇员却没有有效系统来防范违法行为的企业“应当”判决缓刑。[4] 被诉企业需要向法院提交合规计划和时间表，并且在缓刑期内接受“假释官或法院联系的专家对所有内部文件进行合理审查并对内部知情员工进行问询。”[5] 这一表述为之后检察机关在与涉案企业的审前谈判中要求启用第三方监管人对企业进行监管间接提供了司法政策基础。[6] 三年之后的某著名证券公司舞弊案当属第三方监管人作为一种执法机制在企业犯罪暂缓起诉制度下被初步应用的第一案。SEC和DOJ在暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement, DPA）中除了要求该公司赔偿投资人损失，配合政府调查之外，还需专门任命一名独立董事作为“监察员（ombudsman）”来接收内部员工就任何合规或职业道德问题的匿名举报。当时负责该案的检察官认为该协议达到了和审判定罪同样的社会效果，“公司支付了赔偿和罚款，而且采取了旨在加强内控、防范违规的举措”。[7]

虽然企业犯罪暂缓起诉或不起诉制度和第三方监管人机制在九十年代中期就已初步建立，但当时的美国司法机关对于企业犯罪的执法思路仍然还停留在“起诉或不起诉”的二元选择之内。这种情况一直持续到21世纪伊始。彼时美国包含安然（Enron）、安达信（Arthur Anderson）和世通（Worldcom）等数个知名大型企业接连卷入财务造假的丑闻之中。由于司法机关对这些企业采取了不同的执法手段，处理结果最终在社会层面造成的附带效益（collateral effect）可谓截然不同。2002年当时位列全美第一的安达信会计事务所因为舞弊和妨害司法被判决有罪而解体，直接导致超过28000名员工失去工作，投资人血本无归，造成了相当负面的社会反响。[8]

而同年，世通公司则成功就类似罪名与SEC以DPA的形式达成和解，在支付巨额赔偿金和罚款之后，同意由司法机关指定的公司监管人（corporate monitor）负责保存证据和防止职务侵占。[9] 法院随后在SEC和世通共同提名的三位候选人中选择了前任SEC主席理查德·布雷登（Richard Breeden）。[10] 布雷登起初只负责审核与高管薪酬相关的事项，但在执法部门的积极推动下，世通新任董事会主动授权他接触所有“对其评估监管工作有关的信息”、与任何员工“讨论任何与公司内部事务有关的内容”。[11] 2003年年中，经过长时间的内部调研，布雷登向执法机关提供了长达115页的公司治理报告，对世通公司的内控体系提出了78项整改建议，针对大额资金流动、关联交易等导致世通公司财务造假的高频风险点建立全新的合规制度和审核程序。[12] 他还建议全面换血中高管理层、创设上下贯通的内部监管系统，逐步建立健全全体人员的合规意识。世通公司在其指导之下采取的一系列合规动作获得了法院的高度赞扬，法官认为使用第三方监管人帮助企业进行整改无疑给政府提供了有别于传统刑事和行政处罚的另一种监管思路。强制破产清算等常规处置虽然可以减少债权人的损失，却“不公正地处罚了五万名无辜雇员，让一个具备行业竞争力的企业从市场中消失，也辜负了一个积极配合政府整改、意图成为市场模范的企业一直以来的努力。”[13]

世通公司等违规企业的成功改革经验鼓励了美国司法人员在起诉与不起诉这两种传统方式之外选择附条件暂缓起诉或不起诉作为“第三条路”。尤其是当2003年DOJ发表的《汤普森备忘录》（Thompson Memo）明确允许检察官用暂缓起诉或不起诉的方式“奖励”真诚配合政府调查执法的企业之后，为了确保涉案企业遵守DPA/NPA（Non-Prosecution Agreement）中的合规整改义务，执法机关越来越多地启用第三方监管人机制对考验期内的企业进行监督。[14] 美国各界从此对第三方监管人机制的探索和研究跨越了数个阶段：从2003年开始在没有上层政策指导下积极探索的尝试阶段，到2008年自DOJ发表《莫福德备忘录》（Morford Memo）等系列文件之后渐渐步入规范应用的发展阶段，再到以2015年某手机制造公司起诉其反垄断监管人一案和2018年DOJ发表《本茨考斯基备忘录》（Benczkowski Memo）为标志趋于理性的成熟阶段。美国司法机关在实践第三方监管人机制的过程中逐步就一些结构性问题提出了自己的解决思路，但仍有部分根本性议题鲜少获得决策层的注意。在随后几节中，笔者将首先从权力来源、职权范围、启用条件、筛选制度和司法机关监管这几个方面分别回顾和分析美国以DOJ和SEC为代表的执法机关在这二十年来应用该机制的趋势和倾向，并指出当前仍悬而未决的几个主要问题。

（二）第三方监管人的权力来源和职权范围

时至今日，美国并没有明确立法赋权私营机构可以代表执法人员监管暂缓起诉考验期内的企业。虽然萨班斯-奥克斯利法案（Sarbanes Oxley Act）等一系列立法授权了司法部门可以在执法过程中使用“任何合适且必要”的手段[15]，司法机关赋权外部机构参与部门执法因此有了间接依据。但第三方监管人之所以能执行带有公权力色彩的监管工作，更主要的还是基于涉案企业和司法机关达成的DPA中的相关条款约定。在2008年之前，由于缺乏上层政策框架的指导，检察官对于在DPA中如何授予第三方监管人相关的权力并无统一表述。监管人的授权只能通过“受诉企业同意使用一位被DOJ所接受/由DOJ选定的/由企业和DOJ双方同意的独立三方顾问对自己的合规工作进行审查”等比较模糊的赋权语言推导得出。[16] 因此在确立监管人人选之后，企业、检察官和监管人三方一般需要再通过一系列的非正式文件，甚至第二份协议来进一步明确监管人的赋权范围。[17]

直到2008年《莫福德备忘录》才正式提出“监管人的首要责任是评估监督企业是否按照针对其违规行为设计的协议条款完成合规工作”，并就如何起草与监管人工作相关的DPA条款对检察官提出了九条工作原则。[18] 随后《布雷尔备忘录》（Breuer Memo）进一步要求检察官在DPA中对监管人的职责进行专门说明。[19]自此DPA的文本规范性得到显著提高，对监管人的赋权也更加直接明确。例如2010年某汽车制造公司与DOJ达成的DPA中就以独立附件的形式列明了“监管人的权力和职责”，并且要求企业之后若与监管人就监管关系签订细则条约，必须严格依据该DPA附件内的条款限制。[20]

有鉴于此，虽然没有正式的委托关系，但监管人实际是作为检察机关的代表帮助检察官完成部分监管工作。监管人的权力来源正是DPA中检察官和涉罪企业达成的启用第三方来监督企业实践合规承诺的具体条款。笔者认为，美国检察机关之所以不用代理人来直接定义第三方监管人的地位，主要是因监管人的工作性质更为复杂。除了代表检察机关对企业进行监管，监管人还为企业提供合规咨询指导，从企业处取得劳动报酬，其工作范围比代理人更加多元。另一方面，监管人的工作需要更多主动性，虽然宏观的合规目标由执法部门提出，但企业设计的合规方案是否符合要求主要还是依赖监管人个人的专业判断。淡化代理关系可以给监管人的实际工作增加灵活性，避免“早请示晚汇报”等程序冗余造成的资源浪费。

监管人的具体职权范围方面，DOJ在2008年之前普遍只用寥寥几句在DPA中进行概括，通常包含1）确认（ensure）涉案企业的内部政策和程序满足合规要求；2）监督（monitor）涉案企业将相关政策和程序落实；3）汇报（report）整改成效和可疑违规行为。[21] 虽然检察官会注意强调对于监管人的赋权仅限于使其能够完成DPA规定的职责[22]，但由于合同语言过于模糊，监管人往往倾向于通过宽泛地诠释有限的文本语言来扩大自己的权限。[23] 这就导致两种极端情况，一种是类似世通公司的成功案例，监管人获得了充分的权威和资源可以消除系统性违规风险，帮助公司顺利重建企业合规文化；另一种则是以某石油公司为代表的失败改造，因为监管人的权力过大，公司上下为了完成其提出的整改要求苦不堪言，最终选择放弃执行DPA，向DOJ认罪。[24]

通过DOJ等执法机构的逐步规范，检察官们普遍开始在DPA中对监管人的职责进行详细说明，虽然没有明确的统一文本，但对于监管人的工作目标、流程、监督手段、汇报方式等都多少有所描述和限制。以2013年的某建筑工程服务提供商和DOJ达成的DPA为例，检察官首先明确了监管人的职责（mandate）是对公司履行DPA中的合规义务进行监督和评估，对企业内部相关政策程序的合规评估和整改建议应当仅限于反贿赂法律领域。[25] 监管人被要求必须尽力与公司法务、合规负责人、内部审计人员保持合作，并且采用风险导向方法（risk-based approach）进行调研，也就是说“监管人不必对公司的所有生产线、全部经营活动或所有市场区域进行通盘审查”。[26] 检察官对于监管人如何评估风险（行业、地理位置、与当地政府官员的联络密度等），应该收集何种信息（财务、审计等），采取何种调查手段（访谈、实地考察等）都进行了适当限制。[27]

为此，监管人需要根据具体的协议内容撰写各阶段的工作计划（work plan），说明根据自己的职责目标预期开展的工作内容和需要的文件资源，交由负责本案的检察官和涉案企业高层进行反馈。[28] 工作计划确定后，监管人要对涉案企业合规体系的有效性进行初步审查（initial review）, 就企业的整改方向和具体行动方案向检察机关和企业提交书面评估报告。[29] 在企业实施整改方案一段时间后，监管人还要发起后续审查（follow-up review），以书面形式持续向检察部门和企业负责人汇报实际整改效果，提交相应的证据。[30] DOJ还要求监管人确认所有内容的完整准确性，保留日后追究其监管不力责任的权利。[31] 监管人的次要职责是及时向检察机关汇报在企业内未被发现的违规行为或考验期内新发的违规事件。[32]一旦掌握任何内部违规的可靠证据，监管人都必须尽快向企业高层和合规负责人进行汇报，督促企业进行自查和披露。如果企业行动不力，监管人也有权直接向执法部门报告。[33]

从这个角度上来看，监管人的实质工作仍然是确认、监督和汇报，但是通过设定调研方向和方法、工作计划和审查流程等程序要求，美国司法部门对监管人如何行使自己的权限进行了规范。类似上文所述的DPA文本在检察系统内部得到推广[34]，也可以间接督促检察官和企业就如何更好地实现监管人对合规计划的促进作用进行协商。

（三）第三方监管人的启用条件

2008年之前，DOJ等执法部门对于触发第三方监管人机制的监管场景和需求并没有清晰统一的说明，但检察官群体在实践中多少形成了对监管人适用条件的基本共识。案件涉及的违法行为一定程度上必须是企业内部根源性问题导致的，而不是少数法律意识淡薄的雇员进行的独立个人犯罪，这样才有必要对企业进行责任追究。同时同类违规风险可以通过结构性改革内控系统来降低，这样由监管人参与监管才能更有效地帮助企业步上合规经营的轨道。有学者戏称，检察官启用监管人需要寻找“没有烂到核的苹果”，犯罪行为必须足够严重和普遍才值得使用成本高昂的监管人，又不能过于严重到只能起诉定罪。[35] 随着美国司法部门启用监管人的频率不断攀升，公众开始诟病执法部门过于随意使用第三方监管，认为监管人机制逐渐成为万金油，并没有适用案件的实际情况，给一些企业造成了不必要的负担。[36]

为了回应公众质疑，DOJ在《莫福德备忘录》中首次确立了任命第三方监管人的核心原则，即检察官应当基于具体案件情况进行成本效益分析：只有在监管人的工作给受诉企业和社会公众带来的正面效益高于雇佣他的成本和其存在对于企业整体运行的负面影响时才建议启用。[37] 对于如何衡量监管人给企业合规工作带来的积极作用，DOJ进一步要求检察官要根据实际案情判断两点：1）受诉企业在违规时的合规体系是否有明显缺陷，2）受诉企业在违规时是否缺乏基本的内控制度。[38] 究其根本，这两点因素会很大程度上影响该企业未来重复违规的风险值。换言之，这个公式仍然还是在帮助检察官判断“苹果是否烂到了核”。由此可见，在以DOJ为首的美国执法机关看来，第三方监管是防止没有能力自觉遵守协议，完成合规整改要求的涉案企业再次出现违规情形的重要制度保证。遗憾的是，在司法实践中，这个任命原则并没有能够对检察官的自由裁量权提供统一的限制。例如，在某四家能源企业对尼日利亚政府官员联合行贿和解案中，检察官仅仅要求其中两家企业启用监管人，并未解释为何不对涉案的另两家企业作类似要求。[39]

经过十年执法经验的积累，DOJ在《本茨考斯基备忘录》中尝试再次总结第三方监管人机制适用的标准化条件。该备忘录重申了《莫福德备忘录》中提到的成本效益分析原则，并进一步细化了评估使用第三方监管人价值的主要因素，具体包括：1）被立案调查的违规行为的性质，即违规行为是否是利用了受诉企业的内控漏洞；2）违规行为的波及范围，即是否有高层领导牵涉其中；3）违规行为是否是在前任领导层发生，即企业是否已经通过内部人员调整降低了违规风险；4）企业是否已经采取补救措施，建立充分的内控机制防止类似违规行为；5）企业未来的风险分布状况，具体考虑经营领域、行业、上下游关联公司等。[40] 2020年，由SEC和DOJ两部门联合更新的《海外反腐败法（FCPA）资源指南》中还明确提到企业合规体系搭建的质量和实践效果会直接影响执法机关使用第三方监管人的决定。[41] 这一系列政策文件所展现的底层思路大体还是与2008年保持一致：检察机关在决定启用监管人之前首先需要对涉案企业的违规行为根源和现有合规系统质量形成总体的判断和结论，当对于企业自主完成合规整改计划的能力有所怀疑时，第三方监管人会作为一种额外保证措施被启用。

值得注意的是，更新后的成本效益分析公式所涵盖的因素较之原先具体了很多，检察官据此对违规行为性质和企业合规程度进行判断时能更容易地对应到具体的案件事实，不同检察官也更有可能针对同一案件作出相近判断。例如在2021年初DOJ与某飞机制造公司刚刚达成的舞弊和解案中，检察官在DPA中罕见地对不启用监管人的决定进行了解释，原因基本可以和《本茨考斯基备忘录》中提到的几大因素一一对应。具体包括：1）违规行为在公司内不普遍，仅少数非高层人员参与（波及范围）；2）只有两名飞行员隐瞒了关于发动机的缺陷，其他负责人员都主动向航空管理局就该问题进行了及时披露（违规行为性质）；3）企业及时对其内控系统和合规体系进行了大量改进（是否采取补救）；4）企业同意完成执法机关要求的所有披露义务（未来风险分布状况）。[42] 该DPA侧面反映出美国DOJ内部对于第三方监管人的启用条件已经逐渐形成较为统一的标准，监管人机制被滥用的风险相对降低。

这也符合近年来美国检察机关启用这一机制的趋势，只有当有充分证据显示涉案企业不具备充分的内部力量来自控、自愈、实现合规改革时才会启用第三方监管人。例如在2018年某医疗器械公司的海外腐败案中，该企业不仅需要支付780万美金的罚金还需要启用监管人“全面调查公司的内控系统、财务数据、针对代理人、分销商等的反腐败政策”。[43] 因为这已经是该公司第二次因为类似违规行为而被调查处罚，2013年该公司正是通过支付350万美金的罚金并承诺进行合规整改之后才获得SEC暂缓起诉的从宽处理。[44] 反复的违规事件显然让司法机关对于通过企业自发整改达到合规抱有疑虑，因此决定使用第三方监管人来进行额外监督。再例如2019年某会计事务所违反证券交易法一案中，执法人员强调该事务所高层领导层多次通过贿赂窃取相关监管部门的内部工作计划，通过提前了解抽查计划的方式获得更好的抽查结果。常年对政府的欺骗行为体现了企业上下系统性的对法律法规的漠视，因此有必要由第三方监管人持续地对企业进行监督，帮助该公司创建关于“道德和诚信方面的合规政策、程序和控制措施”。[45] DOJ近年来还开始尝试使用“混合监管”的方式“奖励”积极整改的企业，即只在考验期的前半程使用监管人，剩下的时间由企业自行向执法部门报告内部合规建设的成效。如果前半程整改效果不尽如人意，检察机关有权延长第三方监管人的监管期限。灵活使用监管人机制，可以大大降低受诉企业的成本，检查机关也可以借提供“经济减负”进一步激励涉案企业积极配合监管人的工作。[46]

（四）第三方监管人的筛选制度

有数据表明，在第三方监管人机制实施初期，绝大多数被美国司法机关批准选择的监管人都是前法官或前检察官。[47] 他们通常并不具备企业治理经验，也未接受合规方面的正式培训，但由于前司法官员在执法部门具有较高的信誉度，涉罪企业往往倾向于选择此类人选，以期在合规整改结束时更容易获得检察机关的“绿灯”。[48] 执法部门在没有任何标准化流程来筛选监管人的情况下对于“前同事”的过度偏爱遭到公众普遍非议。最主要的质疑是监管人本身是作为具备合规经验的专业外援被引进企业合规计划的，但现在过多不具备专业合规经验的前司法官员占据了这个角色，他们对企业提出的整改建议很难真正考虑企业利益和需求。[49]

针对公众对监管人资质的疑虑，《莫福德备忘录》尝试提出了两点基本要求：独立性和专业性。[50] 监管人首先“不得是政府或涉案企业的雇员或代理人”，其次需要具备受诉企业和检察官共同协商确立的专业背景和执业经验，有能力评估企业是否按照检察机关要求作出有效整改。[51] 自此检察官在DPA/NPA中开始有意识地对监管人的背景和能力提出特定要求，例如针对违反《联邦反贿赂法案》的境外企业，要求企业提名的监管人人选必须掌握企业所处地区的官方语言并且具备与违规行为相关的法律领域的职业经验，包括起草合规程序、审阅审计文件等。[52] 企业也被要求在DPA/NPA中作出额外承诺来保证监管人的独立性，例如在考验期结束后的两年内不得雇佣监管人，不得在考验期与监管人进行任何关于雇佣、代理等利益关系的交流等。[53]

由此可见，DOJ等司法机关对于监管人专业性的衡量侧重于确认监管人是否可以代替检察官对企业合规计划作出客观评估和整改建议。至于监管人是否可以在监督企业的同时兼顾保护企业经济效益或者股东利益，司法部门并不作期待或要求。同时，司法机关对于独立性的约束也并不聚焦在监管人与其本身之间的联系，而是更多关注监管人和企业之间的利益关系。毕竟监管人的权力来源正是检察机关设置在DPA中的相关条款，主要的职责也是分担检察机关的监管工作，DOJ显然没有动机为了实现完全的独立性，刻意排除有司法机关工作经验的人选。

《莫福德备忘录》提出的筛选标准没有消除公众对于前司法官员利用自己和司法部门的人情联系借监管人机制牟利的疑虑。DOJ随后试图通过规范监管人的筛选程序来确保监管人的资历经得起公众审视。《布雷尔备忘录》建立了由受诉企业提名、负责检察官初审、司法部委员会复核、助理司法部长核准和司法部副部长批准共五步的监管人筛选程序。[54] 不仅企业和候选人需要就独立性和专业性提供书面证据、做出相关承诺，负责该案的检察官和委员会成员也需要就最终人选的决定提供书面报告，说明启用监管人的必要性，该候选人具体执业经验与案情的适配程度，任何审核人员的保留意见等等。[55] 经过一段时间执法经验的积累，DOJ后期又增设了一些制度来增加信息的公开透明度。检察官在NPA/DPA中除了要详细描述筛选监管人的程序之外，还需要设置替换不合格监管人的具体条件和程序；检察机关在审核受诉企业提名的监管人人选时不仅要通过书面报告说明选择特定人选的理由，还要解释排除其他人选的理由。[56] 2020年开始，为了响应公众关切，DOJ还在其官方网站对外公开了所有尚在任期的第三方监管人和他们分别负责监管的企业，为相关企业理解该机制所针对的监管场景和需求提供了更多信息。[57] 标准化的筛选程序和更高的政府信息透明度是否有效降低了“权力寻租”的风险，目前还需要更多数据和案例来判断。

（五）对第三方监管人的监管

时至今日，美国司法部门尚未形成针对第三方监管人机制系统的监督评价思路。上层制度设计的缺失导致没有清晰的规则来引导监管人和涉案企业以及检察机关之间的沟通，企业与监管人之间就合规工作产生的各种矛盾也没有明确的调解途径。DOJ目前采取的办法是在DPA中为企业提供异议机制，如果受诉企业认为监管人所要求的信息超出了必要的范围或者提出的具体整改措施给企业负担过大，可以向检察机关提请，由检察官居中调停，根据双方举证意见判断是否继续要求企业执行相关要求。[58] 但这样的机制并不能灵活应对实际工作场景中监管人和涉案企业之间类型多样的沟通问题，2015年某手机制造商企业起诉要求撤换其监管人一案正是这一监管困境的典型案例。该公司为配合反垄断合规监管人的调研工作专门聘请了外部法律顾问，要求监管人与法律顾问共同制定一套专门用于验收合规工作的信息收集程序，防止机密信息意外泄露。[59] 而监管人对于这一要求却感到忧虑，认为该公司是在利用外部顾问制造信息壁垒阻碍他的调查工作，故尝试直接联系公司高层，要求与他们建立“直接的、没有法律顾问干涉的”交流渠道。[60] 这一举动被该公司认为是越权，但又由于DPA中并没有就这类矛盾提供解决方法，公司无奈只得通过诉讼来“寻求解脱”。虽然接受合规暂缓起诉处理的公司通常对检察机关和监管人的工作持积极配合态度，但并不排除有监管人以调研之名行越权之实，或类似该手机制造商的企业出于保护商业机密等合理理由与监管人就信息收集汇报的范围产生争议，而DOJ等部门显然没有对此类问题做充分准备。

综上所述，通过二十多年的司法实践，美国司法部门逐渐形成了一套对第三方监管人机制的运用思路。DOJ通过一系列的内部备忘录就监管人的启用、筛选、职权等方面的基本原则进行了一定的理论化诠释，检察官们也通过不断完善细化DPA中的相关条款来适配实际的监管需求。但仍有几个基础问题没有发展出妥善的解决方案，包括如何进一步规范化筛选确保监管人资质合格，如何合理明确监管人职权范围，如何建设有效的上层监督制度来协调监管人与企业之间的关系等等。

二、第三方监管人机制的理论基础

监管人这一独立第三方角色对于企业犯罪暂缓起诉或不起诉制度的应用究竟有何贡献，在何种监管场景和需求下能创造出最大的经济和社会效应，美国学界和业界经过多年观察和实践在理论层面上为其正当性和适应性进行了一些总结。理论上，第三方监管人机制所能达成的执法效果主要体现在两方面：一是制造狭义和广义上的威慑效应，二是促进涉案企业内外部的整改修复。

（一）威慑（deterrence）

对于企业犯罪暂缓起诉或不起诉制度的一种主流非议是，规模越大的企业往往越容易获得执法部门的宽大处理。这一是因为大型跨国企业一旦被起诉定罪就会导致负面的社会影响，包括员工失业、市场活力降低等，所以政府没有意愿对其进行严厉制裁，只能退而求其次要求其进行合规整改；二也是因为这类企业善于做表面文章，有资源和财力炮制过于理想化和不计成本的合规承诺，企业犯罪暂缓起诉制度实际上让此类企业通过形式上的改革和装点，避免更为伤筋动骨和成本高昂的合规运营。由于检察机关人员精力和资源有限，往往只能审核纸面的合规计划和在考验期结束时进行一次成果验收，并不能有效判断企业是否完全完成了DPA/NPA中列明的合规义务，这就给了涉案企业偷工减料的空间和动机。如果检察官出于对企业内部监管专业度和严谨性的不信任，持续地对企业运营进行直接审查，则会严重干扰涉案企业的正常运转，对自由市场经济造成负面冲击。[61] 第三方监管人在这个问题上可以成为司法部门悬在涉案企业头上的达摩克利斯之剑。[62] 基于被赋予的权威和本身具备的相关专业能力，监管人的存在本身对于涉案企业就有明显的威慑作用，可以实质性地检查督促企业建立和执行有效的合规管理体系，避免合规计划流于形式主义。

另一方面，独立监管人机制还可以帮助检察机关集中司法资源，对整个市场形成广义的威慑。由监管人负责持续性、事务性的监管工作，企业承担接受监管人监督咨询服务的人力成本，检察机关就可以将节约出的人力物力更多分配到调查和公诉工作中去。通过优化社会分工，司法机关有效扩大了其执法行为的波及面，打击到更多的违法企业，在市场层面对潜在犯罪行为形成广泛震慑。

（二）修复（rehabilitation）

对暂缓起诉或不起诉制度的另一批评是，该制度本意是利用政府起诉定罪对企业可能造成的毁灭性打击给企业极限施压，从而敦促涉案企业从内自发全面建立合规体系，重塑公司文化。但由于政府提出的合规要求不可能短时间内达到，给予企业的考验期一般长达数年，企业内部自我改革的决心和势头会随着时间流逝和被起诉风险的逐渐远离而消磨殆尽，合规意识等根源性问题迟迟不得解决。而执法机构又因为考验期没有结束，无法通过再次提起诉讼从外部制造刺激，推动企业持续深入整改。如此一来，暂缓起诉或不起诉制度对于公司治理深层问题的矫正效果就大打折扣了。[63]

就企业合规文化等根源性问题，第三方监管人机制可以有效延伸政府的执法效力。监管人会持续向司法机关和企业更新其对该企业合规建设的观察、评价以及专业建议，这种合规监管反馈不仅给企业决策制造持续的刺激，而且可以潜移默化把合规经营作为一种公司治理理念融入企业运作的方方面面。同时，一个企业系统性、大范围违规的原因往往比较复杂，但因为监管人独立于涉案企业，较之企业内部合规负责人可以不囿于内部系统的权限限制，充分调动所有资源来准确评估企业内部运营的合规状况，避免因为层级架构等因素导致的“一叶障目”。一旦合规意识被自上而下内化到各级员工的工作流程和运营范式之中，公司合规氛围的持久性和经济效益会得到最大化。[64]

部分学者认为罚款等传统执法手段也可以达到类似的效果，天价罚款本身就会刺激涉案企业积极寻求外部独立三方的协助对自己的合规计划进行指导，防止未来再次违规对自己造成又一次经济打击，因此不必由执法部门来推动启用独立监管人。[65] 这种观点忽视了由司法机关主导的第三方监管人工作对于企业外部社会性修复的正面效果。从工业与组织心理学的角度来看，违规企业在司法机关执法下成功的进化过程包括四个阶段：1）发现和识别违规事件；2）充分解析违规行为产生的原因；3）承受处罚；4）妥善整改，包括内部改革以及向外界展现改革成果。较之传统起诉/不起诉的执法方式，暂缓起诉或不起诉制度可以让监管持续作用于第四阶段，激励涉案企业创建合规计划，走上合规经营的道路。[66]

而第三方监管人在第四阶段不仅可以给企业的内部改革提供帮助，而且可以以其独立性和专业性为企业的改革成效对外向公众背书。暂缓起诉或不起诉制度毕竟是一种较为温和的处罚方式，外界看到的是企业向司法机关开“空头支票”来逃避重刑。如果企业的合规建设成果不能够及时有效地向外传递，难免形成“罚不当罪”的印象。由监管人作为独立第三方提供的背书能够显著增加消费者、媒体以及执法人员对于企业经营现状的信心，相信企业已经经过充分的内部调整，并最终帮助企业从违规行为导致的信誉低谷中重新崛起。[67]

三、第三方监管人机制在其他国家的应用

随着企业犯罪暂缓起诉或不起诉制度在美国发源并发展进化，该制度所基于的监管理念，即通过把企业完善合规计划作为最终不起诉的前提条件来推动企业实现合规经营，以及随之衍生的第三方监管人机制也逐渐被包括英国、新加坡等的其他国家所借鉴。但与美国相比，其他国家不论是在法律文本层面还是实际应用方面对监管人机制都设置了更多的限制和审核。本节将简单分析英国和新加坡执法机构对于该机制的启用思路，并结合比较前文总结的美国检察机关的工作原则，对不同政府司法部门如何定位监管人进行初步的评论。

（一）英国

英国于2014年出台了《犯罪与法院法（CCA）》，正式建立了针对单位犯罪的暂缓起诉协议制度。[68] 英国的皇家检察署（CPS）和反严重欺诈办公室（SFO）共同享有对符合条件的刑事欺诈、贿赂和其他企业犯罪案件向法院提出暂缓起诉申请的权力。两部门共同出台的《暂缓起诉协议实施细则（DPA CoP）》（以下简称《细则》）[69]对英国检察机构使用第三方监管人的原则和条件进行了详细说明。《细则》强调，执法机关与企业达成合规暂缓起诉协议的一大前提就是企业已经具备了一个能动性高、有效性强的合规体系，所以对于监管人的使用必须“十分谨慎”, 确保“公平、合理、适当”。[70] 这样的表述使得企业暂缓起诉制度的“从宽处罚”的意味更浓。相比于DOJ利用延后起诉的威胁刺激企业进行合规建设的“大棒”，英国司法机关似乎更倾向于把该制度作为给没有前科且已经自主整改的企业的“糖”。[71] 也正因如此，英国检察机关对于企业在执法调查过程中的配合度，以及在违规事件发生后企业的补救行动的质量要求非常高，在企业犯罪暂缓起诉制度实施近七年来仅仅与九家企业达成DPA。[72]

《细则》进一步提出，监管人的“主要责任”包括：1）评估、监督受诉企业的内控系统；2）以防范DPA所针对的违规行为为目的提出“必要”的合规建议；3）向检察机关报告其他“具体的”违规事件。[73] 另外监管人必须在工作开始之前向政府和企业提供第一年的具体工作计划和符合企业要求的预算方案供双方审核。[74] 与DOJ专门保留空间供检察官细化监管人的职权不同，英国执法部门在政策层面设置了更多统一的限制，以加强实操层面应用监管人制度的一致性。

在与英国检察机构达成DPA的九家企业中，有四家企业被要求接受一定程度的独立第三方监管[75]，这个使用比例与美国相近，但有两点不同值得注意。第一，检察部门与企业达成的DPA协议具有几乎完全一致的框架结构，会在DPA中确定具体的监管人人选，并对其工作提出非常细致的目标。例如，在某银行DPA中，SFO指定普华永道作为监管人，要求其调研报告需要针对“该银行以联盟成员身份参与的包含三方中介的交易活动”设计反贿赂政策，并且对“内部员工反腐败培训完成率、合规意识提升程度”等指标进行评估。[76] 显然，在监管人筛选和职权范围方面，SFO基于美国司法实践中出现的相关问题尝试进行了一些制度改进。因为DPA需要通过英国法院审核批准才能生效，在DPA中明确指定监管人人选在两方面降低了腐败的可能：一方面涉案企业得以在协议起草阶段就和检察官就是否使用以及使用哪位监管人进行实质讨论，在监管人任用问题上有了更大的斡旋空间。另一方面，法官作为额外的审核方可以对监管人的资历进行检阅，确保监管人既独立于企业，与检察部门也无利益联系。同时SFO通过在DPA中精确描述职责目标，来降低监管人滥权的风险，也给监管人如何开展自己的监察工作提供了相对明确的指导，帮助他们更了解司法部门的监管需求和对企业的合规期待。

第二，两家企业在检察机关开始调查后自主联系了独立第三方顾问对自身的合规体系进行评估和整改。SFO在DPA中并未要求替换新的监管人，只要求受诉企业与执法部门共享评估和整改报告，并对报告需要包含的内容提出了具体要求。例如在与某汽车制造商达成的DPA中，SFO提到该企业自主选择的独立三方顾问已经就反腐败方面的合规工作开展了超过三年的调研工作，出具了两份整改意见，因此同意企业继续使用该顾问作为考验期的监管人。[77] 还额外要求监管人在第三份报告中针对该公司“1）直接或间接以现金或抵扣金形式向消费者提供折扣的情况；2）内部合规人员的区域分布、人数、专业水平；3）合规体系应对不同国家法律风险的情况；4）动力系统部门的合规政策和程序有效性”作出评价和整改建议。[78] 相比美国，英国检察机关更有意识地对选任监管人的决策过程进行披露，这显然有助于公众和相关企业更全面理解司法部门的执法思路，增加监管人的信誉度。

从以上分析可以看出，英国检察机关对监管人的赋权非常克制，更多是将其作为违规事件相关领域的专家为企业自我主导的合规整改提供技术支持。也因为不同于美国监管情境下的角色定位，监管人的工作在英国系统下相对比较机械，能参与企业内部决策的权限也非常有限。很显然，英国检察机关并不期待也并不要求监管人在企业合规文化等深层结构性问题上为企业的合规整改提供价值，只是把第三方监管人作为技术顾问角色，就具体合规动作向企业提供专业信息和意见。

（二）新加坡

新加坡于2018年率先其他亚洲国家通过《刑事诉讼程序改革法案》引进了和英国类似的企业犯罪暂缓起诉制度以及第三方监管人机制。而且新加坡直接通过立法文字严格界定了监管人的权责：监管人只能针对合规和内控体系对企业进行监督、评估，只能就DPA中提出的合规计划提出相应建议，并向新加坡总检察署进行汇报。[79] 目前检察总署并没有与任何涉案企业达成过DPA，因此无法通过实践案例分析新加坡执法机关在此制度下会如何运用监管人对涉案企业进行监督。但鉴于新加坡是仿效英国确立该制度，和其在立法层面对于监管人权限的限制性描述，检察机关对于监管人的定位可能更偏向英国。

虽然目前在暂缓起诉制度下尚未有启用第三方监管人的案例，但类似监管人的三方监管手段已经被新加坡执法机关在反垄断管制中尝试使用。新加坡竞争局（CCCS）在审核具有经营者集中嫌疑的企业合并申请时，会通过“暂行措施指令”（interim measure direction）对合并交易进行附条件批准，要求合并企业接受独立监管受托人（independent monitoring trustee）的监督，确认合并后的企业经营符合CCCS的反垄断规定。[80] 例如在批准某美国打车服务平台公司与东南亚当地打车服务平台公司的合并申请中，CCCS要求使用独立监管受托人来监督合并后企业的经营是否符合其提出的六点要求，包括不得与任何个人司机或租车公司签订排他性协议，不得强制降低司机的佣金水平等。[81] 从这方面来看，独立第三方在此类行政执法活动中的贡献可以说是非常有限，基本只能作为“看门人”的角色，向政府汇报确认企业是否完成了相关监管细则，而甚至不能自主提出任何行动建议。不过与暂缓起诉制度下的第三方监管人不同, 此处监管受托人存在的目的不是为了针对已有的违规对企业进行整改，仅仅只是预防未来可能出现的违规。因为目标企业并没有实际违规，政府对于企业的正常运营自然没有正当理由过多干涉，严格限制第三方监管权限也顺理成章。新加坡检察机关会否在暂缓起诉制度下对监管人职能进行更多开发还有待观察。

无论是在企业犯罪暂缓起诉制度发端的美国，还是在其他把企业合规机制作为暂缓起诉前提确立类似制度的国家，执法部门都趋向于明确监管人的适用条件，防止司法监管以另一种形式对企业发展造成负面影响。英国和新加坡对于监管人权责的精确界定有助于执法部门更好地进行责任追究，但相对地，监管人能利用自己特殊的中立地位对企业文化等深层结构性问题进行合规整改的空间也不可避免地被压缩。

四、对我国第三方监管机制的建议

在我国，对于由检察机关主导针对企业犯罪探索建立附条件不起诉程序的必要性，学界普遍已经形成一定共识。但就如何将包括第三方监管在内的配套机制应用于我国国家治理的语境下，满足当前社会经济发展阶段亟待解决的具体合规需求等问题，尚未有充分的理论建构来指导、帮助实践推行。清晰合理的目标定位有助于引领和规范制度借鉴过程中的程序设计和实践，因此讨论第三方监管在我国的应用路径之时应首先明晰运用该机制所要实现的主要司法政策目标。笔者认为，从实践意义上来说，充分调动和利用社会专业力量，推动、监督企业践行合规承诺并构建行之有效的合规管理体系似乎可以解释为我国第三方监管机制最主要和最直接的司法政策目标。一方面，当前我国绝大数企业缺少合规管理意识和制度，在检察机关主导的企业犯罪附条件不起诉制度中引入具备理论知识和实践经验的专业力量作为第三方监管人，应会促进企业的合规整改落到实处，并规范检察机关对企业合规整改的封闭式评估；另一方面第三方监管人能帮助分流检察机关日常监管压力，提高执法效率，推动形成行业和市场整体的合规氛围。本节笔者将结合前文总结的英美等国对监管人机制的设计思路和实践经验，探讨我国在设计和实践第三方监管机制时应当考虑的几个核心问题。

（一）第三方监管人的适用条件和选任方式

就西方司法实践看来，在对企业适用暂缓起诉或不起诉时，并不必然适用第三方监管机制，检察机关需要结合具体违规行为的性质和范围以及企业内控体系的完善程度来判断是否有必要启用第三方监管。即使再完备的合规体系也不可能彻底消除违规隐患，对于已经具备较好合规管理基础的企业，完全可以通过自主完善内部管理体系来应对一些偶发违规事件，额外引入第三方监管人并不是对其效益最高的方式。

在辩证借鉴西方司法实践的基础上，笔者认为，我国检察机关在决定涉罪企业是否要在考验期内接受第三方监管时应当至少考虑三个因素。一是违法行为在涉罪企业内部波及的深度和广度。如果违法行为牵涉员工甚众，企业高层对具体违法行为视而不管甚至主动策划或参与则直接反映了该企业自我监管的匮乏和未来重复违规的潜在风险，持续的外部督促因此能有效提升其考验期整改的实效。二是涉案企业是否已经具备基本的合规管理体系，尤其是对涉案违法行为的识别和防范机制，如果违规行为源于企业内部治理机制的缺陷，就意味着该公司欠缺自我合规整改的能力，也就有必要引进具备专业合规经验的外部团队协助企业搭建符合实际风控需求的合规制度。三是企业当前的合规管理体系是否切实运转，是否对内部违规形成充分的震慑和惩戒。如果犯罪行为的发生主要因为企业自主的制度设计没有促使员工就具体的法律和行业规范形成有效感知，甚至有个别企业仅在形式上以“合规制度”装点门面，实际上并未认真执行，则此时第三方监管更显必要。

在个案中监管人如何选任的问题上，英美两国均采用“一案一选”，由涉案企业提名，司法机关在提名范围内选择指定具体负责的第三方监管人。结合当前我国法治发展阶段，笔者建议现阶段在我国直接由检察机关选任第三方监管人较为妥当。一方面，我国探索建立第三方监管制度目的之一就是为了使检察机关能充分利用社会专业力量帮助和监督企业落实合规承诺，夯实合规管理，由检察机关选择第三方监管人顺理成章；其次，在探索建立企业犯罪附条件不起诉制度的开始阶段，业界对第三方监管人缺乏统一的评价标准，企业对于如何选择符合自身需要的监管人难有清晰的概念，而检察机关则有足够的专业能力和权威根据具体案件需要在适格的监管人群体中选择恰当人选；最后，如果在现阶段即实行由企业选择监管人，可能难以避免“舞弊”风险和“自己监督自己”的嫌疑。

（二）第三方监管人的职权范围和主体地位

虽然美国和英国都在企业犯罪暂缓起诉或不起诉制度下设立了第三方监管人机制，但是两国对第三方监管人的程序地位的定位却并不一致，在司法实践中也由此对第三方监管模式赋予了不同的功能和价值，这集中表现在监管人职权的规定和享有上。笔者认为，近年来虽然我国企业合规管理随着法治供给侧改革的推进已经逐步进入企业领导者的企业治理视野之中，但不得不承认其在我国仍属新兴事物，社会各界的理解度和接受度仍在较低水平，绝大多数境内企业要建立合乎自身业务和组织特点的合规管理体系基本需要从零开始。因此，类似英国的弱监管模式并不能有效帮助中国切实实现合规转型，且不利于强化监管人对企业合规建设工作的参与意识。相对而言，美国式的强监管模式更符合我国实际情况，值得参考。

笔者建议我国第三方监管机制下的监管人应首先有权利（当然也是义务）去审查确认企业制定的合规计划。这里的审查确认包含几层含义，其一，审查确认合规计划是否满足检察机关提出的合规目标；其二，分析判断合规计划的可行性和有效性；其三，对合规计划设计不足之处提出针对性的改进要求。也就是说，合规计划的编制主体必须是涉案企业本身，第三方监管人仅仅是“代理”了检察机关的部分职责，成为合规计划的审查确认主体。把合规计划编制权从监管人职权构成中分离出来，一方面是为了防止出现监管人“自编自审”消解三方监管机制的根本意义，另一方面也是从企业长远发展角度考虑，帮助企业有意识地培养自身合规意识和专业力量，避免一旦脱离外部监管的“拐杖”，无法长期维持整改的效果。

其次，第三方监管人应有权监督、检查企业落实合规整改计划的动态全过程。这个过程不可避免要涉及对企业内部流程和政策进行实地调研和操作指导，对企业运营和工作秩序产生影响。我们既希望第三方监管人能够帮助企业革除内部管理的沉疴旧疾，保证企业经营不背离合规底线要求，也希望能在实现合规目标的前提下保护企业的正常经营活动，防止第三方监管人给企业造成不必要的负担。在这个问题上检察机关可以结合英国模式中的一些管理思路，通过要求第三方监管人提交工作方案供检察机关备阅、检察机关及时向监管人提供指导意见和建议、以第三方监管人对检察机关意见建议的采纳情况作为其勤勉尽责考核的参考因素等加强对滥权行为的制约。

再者，监管人不仅要定期向检察部门直接汇报企业合规整改的综合情况，还应当有权利及义务及时上报企业内部其他未被调查或新发的违规行为。监管人如果在正常工作过程中发现企业还存在其他违法行为，或者获得切实证据显示企业有其他违法行为发生的可能性，也应当及时向检察部门汇报。这既是《刑事诉讼法》赋予所有公民的权利和义务，也是监管人职责的内在要求。同时笔者建议检察机关要明令禁止监管人为了“表功”，主动对与自己审查监督内容无关的企业经营活动发起调查、搜集违法证据，这既逾越了监管人被赋权的范畴，对企业正常运营也会产生很大的负面影响。

英美两国通过对第三方监管人职权的设定和规制，安排和确定了其同检察机关和涉案企业这两个程序主体之间的关系。第三方监管人机制的最大优势就是其兼备独立性和专业性，作为非利益相关方对企业合规提出整改建议时可以排除因内部管理层级等结构性问题造成的限制，同时其在考验期结束时对企业实际合规整改工作的专业评估在检察部门看来也比企业的自我审核汇报更具备说服力。除此之外，具备合规知识和经验的独立第三方参与企业合规整改全过程也有助于增加这一制度在公众眼中的权威性和合理性。因此，检察机关需要通过规范监管人的筛选程序，确保相关人选与企业和负责此案的检察人员都没有利益联系，且具备完成监督工作的职业资质。

从监管逻辑上看，尤其需要保证第三方监管人相对于检察机关和涉案企业的独立地位。第三方监管人需要独立于企业的理由不难理解，笔者在此主要讨论厘清检察机关和监管人之间相对独立关系的必要性。检察部门对第三方的赋权使其能够作为非公机构对企业实施带有公权力色彩的监管，同时监管人需要负责对检察机关提供企业合规事态的信息、反馈整改的实际效果，由此二者形成了纵向的汇报关系。但如果将第三方监管人单纯看做检察机关的“代理人”，需要在日常工作方式等细节上受检查机关约束，完全处于被动的、受指挥的地位，那么该机制在理论上能为企业合规工作贡献的价值就名存实亡了。检察机关的本职工作是对刑事违法行为的调查和公诉，企业风险控制、合规管理等公司治理方面并不是其擅长的专业领域，也没有充足的人力和时间资源对企业合规文化、合规管理体系进行综合评估、提出专业的改进意见。要求监管人所有的行动都以检察机关批准为前提，无疑剥夺了其独立开展工作的空间，使其无法自由输出自己的专业意见，结果必然是导致第三方监督审核职权的虚设。根据美国业界的实践经验来看，由检察机关根据违规行为和法律规定提出合规方向，由监管人据此对涉案企业的合规建设进行具体指导和监督的工作模式才能实现合规整改途径的最优化及其社会价值的最大化。因此监管人具体如何督促和评估企业的合规工作应当由其自行斟酌决定，检察机关不宜事无巨细均予以干涉和过问，但是需要根据具体案情研究制定合规计划所依据的基本原则和法律要求。

（三）第三方监管制度下的异议机制和追责机制

监管人监督企业实施合规计划不可避免要涉及对内部流程和政策的变动，对企业运营和工作秩序产生影响。在实际操作中，受监管人知识结构、主观偏好等因素影响，某些合规建议或要求与企业的行业及自身特点等可能并不契合，反而造成过高的执行成本、降低经济运行效率。如果检察机关没有为此类情形提供必要的救济机制，那么这些“误伤”就得不到及时纠正，合规整改应然的价值最大化可能会大打折扣。

针对此种可能出现的弊端，笔者建议检察机关可以参考美国司法部门设计的异议机制，建立企业向检察部门反映意见的统一程序。要求企业在与监管人就整改和监督工作中的具体问题产生分歧并不能协商解决时，及时向检察机关反映情况，提交相关证据材料申请裁决。检察机关在收到裁决请求之后应当在一定期限内听取双方的情况说明，综合判断决定是否需要监管人修正合规建议，并以书面形式对听证过程和裁决结论进行记录。这一方面是因为检察机关作为监管人的赋权方，有必要从机制上建立企业权利救济渠道，避免监管人滥权越权，不恰当干涉企业运营；另一方面也使检察机关通过该等异议程序，对监管人的工作表现有更准确的认识，形成对监管人群体更科学的监督指导标准。

另外，第三方监管人在考验期内出具的阶段性评估意见以及考验期结束后出具的最终评估意见，均会对检察机关判断企业是否满足出罪条件有关键作用，因此检察机关应当对第三方监管人的监督工作构建配套的责任追究机制，防范和处罚不当履职行为。以企业合规管理体系的评估结论不具备绝对的正确性，或经过合规整改的企业也并不能彻底规避未来的违规风险，或完全以涉案企业出罪后的合规表现来评判监管人是否尽职从现实来看是不合理、不可行的。笔者认为，司法责任主客观相一致的原则要求在评价行为人责任时必须考虑其主观过错，综合行为时的主观心态与行为后果判断行为人应当承担的法律责任。如果检察机关发现个别监管人在行使监管职权的过程中有故意隐瞒重要事实、提供虚假信息、收受贿赂等反映主观恶意的违规行为，就应当对监管人进行严肃追责。针对监管人具体的不当行为，依据事实和法律具体判定其违规行为的性质，可对其采取罚款、执业禁止等行政处罚，必要时还应当考虑以伪证罪追究其刑事责任。

（四）第三方监管人的费用承担

合规监管工作复杂烦难，在报酬给付方面需要进行一定的制度设计来充分调动行业内相关专业人士参与的积极性，保证实现第三方监管人机制的设计初衷，帮助企业落地具有可行性和针对性的合规管理体系。这个问题上，英美政府都要求涉案企业全额负担第三方监管人的监管工作开支。究其原因，笔者认为这主要是因为涉案企业是第三方监管人进行合规指导的对象，企业享受了合规整改贡献的远期经济效益，也应当承担相应的前期成本；其次是因为政府本身并没有充足的预算来回报第三方监管人为企业合规整改工作付出的劳动成本和专业技能，象征性的补偿或者以较低的标准支付酬劳，都无法对第三方监管人形成有效激励。笔者认为这两点思路对我国检察机关解决第三方监管人费用承担问题同样适用。还需要补充的是，合规整改这一过程仍然属于刑事司法程序中的一个环节，按要求完成合规整改义务是企业获得出罪处理的必要条件，由企业自身承担相应的出罪成本也是理所当然的。

如果监管人的劳动报酬由检察机关承担，首先会对公共财政造成一定负担。其次，可以想见的是为了保证监管人费用支付的公平透明，不可避免的要对第三方监管不加区分地统一收费数额，而实际上，具体整改的对象企业所处的行业、企业的内部结构和经营规模等多方面因素会导致看似相同的合规计划，实际操作的工作量千差万别。只有让监管人按照自己付出的专业劳动获取劳动报酬，才能保证监管人有动力投入足够的时间精力来切实监督和帮助企业搭建和践行合规计划。

最后，可以考虑要求监管人保留所有监管工作中的开支记录，定期提交检察部门审核。这样既可以保证监管人在合规工作中获得足够的经济激励，也可以避免类似美国某些案件中产生的天价咨询费[82]给企业造成沉重的经济负担。

结语

企业犯罪附条件不起诉制度下第三方监管机制以积极推动违规企业回归合法经营为目标，体现了再建主义的立法理念，奉行社会本位的价值追求，努力实现司法办案政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。随着检察机关围绕“十四五”规划和2035年远景目标不断开发新的检察产品，如何敦促企业通过依法合规经营实现高质量发展，是对检察官群体履职能力的一个考验，也是国家治理体系和治理能力现代化的一个具体体现。

本文就第三方监管人机制在美国和其他国家司法实践中的起源和发展做了一个全面的回顾和总结，并就检察机关在引进该机制时需要考虑的一些核心问题进行了讨论。第三方监管人机制在创造性调动社会资源，提高检察机关服务企业和经济社会、保护市场活力等方面的深度和专业度方面有独特的优势，但具体如何将这一机制和我国的司法文化、执法理念相融合，提高机制运作质效，还需要检察机关、学界及实务界持续的探索和研究。

注释：

[1] Vikramaditya Khanna & Timothy L. Dickinson, The Corporate Monitor: The New Corporate Czar, 105 Mich. L. Rev. 1713, 1715-16 (2007).

[2] David I. Levine, The Authority for the Appointment of Remedial Special Masters in Federal Institutional Reform Litigation: The History Reconsidered, 17 U.C. Davis L.Rev. 753,789 (1984).

[3] See Aulana L Peters, SEC Commissioner, Address to American Bar Association Annual Meeting, Ancillary Relief and Remedies: Does the SEC Need More Clout? (13 August 1986), 3 https://www.sec.gov/news/speech/1986/081386peters.pdf; Stephen M. Cutler, SEC Director of Division of Enforcement, Address to 24th Annual Ray Garrett Jr. Corporate & Securities Law Institute, https://www.sec.gov/news/speech/spch042904smc.htm; Khanna & Dickinson, supra note 1, at 1716-1717.

[4] Lawrence D. Finder & Ryan D. McConnell, Devolution of Authority: The Department of Justice’s Corporate Charging Policies, 51 St. Louis U.L. J. 1, 5(2006).

[5] Id.

[6] Id.

[7] Court E. Golumbic & Albert D. Lichy, The Too Big to Jail Effect and the Impact on the Justice Department's Corporate Charging Policy, 65 Hastings L.J. 1293, 1303 (2014).

[8] Finder & McConnell, supra note 4, at 3.

[9] Jennifer O'Hare, The Use of the Corporate Monitor in SEC Enforcement Actions, 1 Brook. J. Corp. Fin. & Com. L. 89, 94 (2006).

[10] Id. at 95-96.

[11] Id. at 97-99.

[12] Id. at 101-102; SEC v. Worldcom, Inc., No. 02 Civ. 4963, S.D.N.Y. at 3-4, https://www.sec.gov/litigation/complaints/courtorder070703.pdf.

[13] Id. at 7.

[14] Jake A. Nasar, In Defense of Deferred Prosecution Agreements, 11 N.Y.U. J.L & LIBERTY 838, 847, 862-63 (2017).

[15] Sarbanes Oxley Act of 2002, 15 U.S.C. §78u(d)(5) (“In any action or proceeding brought or instituted by the Commission under any provision of the securities laws, the Commission may seek, and any Federal court may grant, any equitable relief that may be appropriate or necessary for the benefit of investors.”)

[16] See Department of Justice, Re: Merrill Lynch & Co. Inc. (2003), https://corporate-prosecution-registry.s3.amazonaws.com/media/agreement/merrilllynch.pdf; United States of America v. America Online, Inc., Deferred Prosecution Agreement (2004), https://corporate-prosecution-registry.s3.amazonaws.com/media/agreement/aol.pdf; United States of America v. AIG Financial Products Corp., Deferred Prosecution Agreement (2004), https://corporate-prosecution-registry.s3.amazonaws.com/media/agreement/aig-fp.pdf; United States of America v. Micrus Corporation, Deferred Prosecution Agreement (2005), https://corporate-prosecution-registry.s3.amazonaws.com/media/agreement/micrus.pdf.

[17] James K. Robinson et al., Deferred Prosecutions and the Independent Monitor, 2 INT'L J. DISCLOSURE & GOVERNANCE 325, 335 (2005).

[18] Craig S. Morford, Selection and Use of Monitors in DPA and NPA with Corporation, at 2 (2008)

https://www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2008/03/20/morford-useofmonitorsmemo-03072008.pdf.

[19] Lanny A. Breuer, Selection of Monitors in Criminal Division Matters (2009),

https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/response3-supp-appx-3.pdf.

[20] See United States of America v. Daimler AG, Deferred Prosecution Agreement, at 93-94 (2010), https://corporate-prosecution-registry.s3.amazonaws.com/media/agreement/daimler.pdf.

[21] See Re: Merrill Lynch & Co., Inc. (2003) https://corporate-prosecution-registry.s3.amazonaws.com/media/agreement/merrilllynch.pdf.

[22] See United States of America v. Aibel Group Limited, Deferred Prosecution Agreement, at 15 (2007) https://corporate-prosecution-registry.s3.amazonaws.com/media/agreement/aibel-group-dpa.pdf.

[23] Cristie Ford & David Hess, Can Corporate Monitorships Improve Corporate Compliance, 34 J. CORP. L. 679, 716-717 (2009).

[24] Caelah E. Nelson, Corporate Compliance Monitors Are Not Superheroes with Unrestrained Power: A Call for Increased Oversight and Ethical Reform, 27 GEO. J. LEGAL Ethics 723, 733-34 (2014).

[25] United States of America v. Bilfinger SE, Deferred Prosecution Agreement, at 44-45 (2013) https://corporate-prosecution-registry.s3.amazonaws.com/media/agreement/bilfinger.pdf.

[26] Id. at 46-47.

[27] Id. at 47.

[28] Id. at 48.

[29] Id. at 49.

[30] Id. at 51.

[31] Id. at 52.

[32] Morford, supra note 18, at 7.

[33] See e.g. United States of America v. Diamler AG, Notice of Filing of Deferred Prosecution Agreement (2010), https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2011/02/16/03-24-10daimlerag-agree.pdf.

[34] See e.g. United States of America v. Panasonic Avionics corporation  Deferred Prosecution Agreement (2018), https://corporate-prosecution-registry.s3.amazonaws.com/media/agreement/panasonic-avionics.pdf; United States of America v. LATAM Airlines Group S.A., Deferred Prosecution Agreement (2016), https://corporate-prosecution-registry.s3.amazonaws.com/media/agreement/LATAM.pdf.

[35] Ford & Hess (2009), supra note 23, at 701.

[36] Id. ; see also An Informed And Forceful Critique of NPAs and DPAs By…Guess Who?, FCPA Professor. com, https://fcpaprofessor.com/an-informed-and-forceful-critique-of-npas-and-dpas-by-guess-who/.

[37] Morford, supra note 18, at 2.

[38] Id.

[39] F. Joseph Warren, Michael S. Diamant, Veronica S. Root. Someone is watching me: FCPA monitorships and how they can work better, 13 U. Ps. J. Bus. L. 321, 344 (2011).

[40] Benczkowski Memo: Selection of Monitors in Criminal Division Matters (2018) https://www.justice.gov/opa/speech/file/1100531/download.

[41] A Resource Guide to the U.S. FCPA 2020, at 74-75 https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1292051/download.

[42] U.S. v. the Boeing Company, Deferred Prosecution Agreement (2021) https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1351326/download.

[43] SEC Charges Stryker A second Time for FCPA Violations, https://www.sec.gov/news/press-release/2018-222.

[44] Id.

[45] In the matter of KPMG LLP., https://www.sec.gov/litigation/admin/2019/34-86118.pdf.

[46] Brandon M. Santos, DPAs, NPAs and the Hybrid Corporate Monitor (Dec. 17, 2013), https://www.subjecttoinquiry.com/compliance/dpas-npas-and-the-hybrid-corporate-monitor/.

[47] Khanna & Dickinson, supra note 1, at 1722.

[48] Cristie Ford & David Hess, Corporate Monitorships and New Governance Regulation: In Theory, in Practice, and in Context, 33 LAW & POL'y 509, 521-22 (2011).

[49] Barry A. Bohrer & Barbara L. Trencher, Prosecution Deferred: Exploring the Unintended Consequences and Future of Corporate Cooperation, 44 AM. CRIM. L. REV. 1481, 1501 (2007).

[50] Morford, supra note 18, at 3; Breuer, supra note 19, at 2.

[51] Morford, supra note 18, at 4.

[52] See e.g. United States of America v. Alcatel-Lucent, S.A, Deferred Prosecution Agreement (2010), https://corporate-prosecution-registry.s3.amazonaws.com/media/agreement/alcatel-lucent.pdf; Re: Biomet, Inc., Deferred Prosecution Agreement, at 6 (2012), https://corporate-prosecution-registry.s3.amazonaws.com/media/agreement/biomet2012.pdf.

[53] See e.g. United States of America v. Embraer S.A., Deferred Prosecution Agreement, at 11 (2016), https://corporate-prosecution-registry.s3.amazonaws.com/media/agreement/embraer.pdf.

[54] Breuer, supra note 19, at 3-5.

[55] Id.

[56] Brian A. Benczkowski, Selection of Monitors in Criminal Division Matters, at 4-8 (2018), https://www.justice.gov/opa/speech/file/1100531/download.

[57] List of Independent Compliance Monitors for Active Fraud Section Monitorships, https://www.justice.gov/criminal-fraud/strategy-policy-and-training-unit/monitorships.

[58] See e.g. Bilfinger, supra note 25, at 46.

[59] U.S. v. Apple Inc, 2nd U.S. Circuit Court of Appeals, No. 14-60, at 9, https://cases.justia.com/federal/appellate-courts/ca2/14-60/14-60-2015-05-28.pdf?ts=1432825205.

[60] Id. at 9-10.

[61] Justin O'Brien, The Sword of Damocles: Who Controls HSBC in the Aftermath of its Deferred Prosecution Agreement with the United States Department of Justice, 63 N. Ir. Legal Q. 533, 541-543 (2012).

[62] See e.g. Nick Werle, Prosecuting Corporate Crime When Firms Are Too Big to Jail: Investigation, Deterrence, and Judicial Review, 128 Yale L. J. 1366, 1402-1403 (2019).

[63] Ford & Hess (2011), supra note 48, at 515-516.

[64] Kathleen M. Boozang & Simone Handler-Hutchinson, Monitoring Corporate Corruption: DOJ's Use of Deferred Prosecution Agreements in Health Care, 35 Am. J.L. & MED. 89, 106 (2009).

[65] Khanna & Dickinson, supra note 1, at 1732.

[66] James Fanto, Organizational Liability, 19 J.L. & POL'y 45, 51-52 (2010).

[67] Veronica Root, Modern-Day Monitorships, 33 Yale J. on Reg. 109, 129-130 (2016); Fanto, supra note 67, at 51-52.

[68] Schedule 17, Crime and Courts Act 2013, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2013/22/schedule/17/enacted.

[69] Serious Fraud Office, Deferred Prosecution Agreement Code of Practice, https://www.cps.gov.uk/sites/default/files/documents/publications/DPA-COP.pdf.

[70] Id. at §7.11.

[71] 学界对于SFO在实际执法过程中是否秉持政策文本中所体现的价值标准有颇多怀疑，参见李本灿：《域外企业缓起诉制度比较研究》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期，第102页。

[72] SFO办公室主任汉娜冯达戴尔森（Hannah von Dadelszen）表示，DPA绝不能随意签订，避免给并不诚信经营的企业。Remarks of Hannah von Dadelszen, Transcript of House of Lords 2010 Bribery Act Committee Oral Evidence (Oct. 23, 2018), http://data.parliament.uk/writtenevidence/committeeevidence.svc/evidencedocument/bribery-act-2010-committee/bribery-act-2010/oral/92103.html.

[73] Deferred Prosecution Agreement Code of Practice, supra note 70, at §7.12.

[74] Deferred Prosecution Agreement Code of Practice, supra note 70, at §7.18.

[75] 被要求使用第三方监管的是劳斯莱斯(Rolls-Royce PLC)、空中客车(Airbus S.E.)、乐购（Tesco PLC）和标准银行（Standard Bank PLC）,https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/deferred-prosecution-agreements/.

[76] Standard Bank Deferred Prosecution Agreement, at 5, https://www.sfo.gov.uk/cases/standard-bank-plc/.

[77] Rolls Royce Deferred Prosecution Agreement, at 5-6, https://www.sfo.gov.uk/download/deferred-prosecution-agreement-sfo-v-rolls-royce-plc/.

[78] Id.

[79] Section 149E(f), Criminal Justice Reform Act 2018 Part VIIA Deferred Prosecution Agreements, https://sso.agc.gov.sg/Acts-Supp/19-2018.

[80] Jason J Kang, Daniel Lee, Nan Wang, Ryan Middlemas and Hangil Lee, Monitorships in East Asia, https://globalinvestigationsreview.com/guide/the-guide-monitorships/second-edition/article/9-monitorships-in-east-asia.

[81] Uber/Grab merger: CCCS Issues Interim Measures Directions, https://www.cccs.gov.sg/media-and-consultation/newsroom/media-releases/uber-grab-imd-13-april-18.

[82] 前司法部部长约翰艾什克罗福特（John Ashcroft）作为美国医药器械公司捷迈邦美（Zimmer Holdings）监管人的十八个月中，共计获得约5200万美元的咨询报酬，高昂的成本是否给企业带来匹配的合规收益在美国引发了很大的社会讨论和政治争议。See Nina Totenberg, House Panel Questions Ashcroft on No-Bid Contract, NPR: MORNING EDITION, Mar. 12, 2008, https://www.npr.org/templates/story/story.php?storyId=88132206&ft=1&f=1006.