（一）重庆市高级人民法院（2016）渝民申  1760号民事裁定书——徐强与罗春玲合同纠纷案

法院认为：罗春玲与廖德学签订《合伙协议》，约定罗春玲出资并以廖德学的名义在重庆市巴南区李家沱巴南大道2号附2号成立“巴南区廖德学诊所”。廖德学向罗春玲出具《个人授权委托书》，委托罗春玲作为合法代理人，全权代理诊所的经营管理收费事项，包括签订诊所转让协议，收取转让款项，且廖德学对罗春玲签署的协议均予以认可，该委托期限自2014年12月19日至诊所转让止。“巴南区廖德学诊所”于2015年4月7日成立。2015年5月7日，徐强、罗春玲签订《诊所转让协议》，罗春玲向徐强转让上述诊所的所有权及经营权，该协议约定五年内徐强须继续维持与廖德学合同关系的关系等内容。根据上述事实，罗春玲与廖德学合伙开办“巴南区廖德学诊所”，并已取得相关职能部门的批准，从徐强与罗春玲间的转让协议内容上看系罗春玲将其在“巴南区廖德学诊所”中的相关权利义务转让给徐强，并非《医疗机构管理条例》所禁止的医疗机构执业许可证出卖、转让或出借行为，徐强与罗春玲之间的转让协议未违反法律法规的效力性强制规范。

（二）广东省珠海市中级人民法院（2017）  粤04民终2644号民事判决书——郑金焕、陈金振合同纠纷案

法院认为：张智来与郑金焕、陈金振之间转让健华医院的所有权和经营权，实质是一种产权转让的行为。双方在《医院转让协议》中，对《医疗机构执业许可证》办理变更登记的约定，包括了办理时限、办理主体、办理费用的负担等方面。因此，双方对《医疗机构执业许可证》约定办理变更登记，不属于转让《医疗机构执业许可证》的行为。应当指出，不仅仅是《医疗机构管理条例》第二十三条的规定，即使在其他法律法规或行政规章中，也没有禁止医疗机构产权转让的规定。在医疗机构产权转让过程中，除了设备、设施、场地、人员以外，当然也包含医疗机构的资质和证照同步“转让”的情形。但是，这种产权转让中附随的医疗机构证照的“转让”，与《医疗机构管理条例》第二十三条的规定的“转让”有明显区别。医疗机构产权转让中，《医疗机构执业许可证》的转让，受让人必须依法进行相关的变更登记。受让人应当按照卫生行政管理部门的要求，提供相关的材料，符合相关的规定，达到相关的要求，向职能部门申请办理变更登记手续。至于是否核准变更登记，属于行政许可的范畴。而《医疗机构管理条例》第二十三条中规定的禁止“转让”行为，显然不包括办理变更登记的情形。因此，双方在《医院转让协议》中关于《医疗机构执业许可证》及其他证照办理变更登记的约定，不属于《医疗机构管理条例》中规定的出卖或转让《医疗机构执业许可证》的行为。上诉人郑金焕提出，双方签订的《医院转让协议》实际上是转让《医疗机构执业许可证》的行为，违反了《医疗机构管理条例》关于《医疗机构执业许可证》不得买卖或转让的禁止性规定，主张双方所签《医院转让协议》及补充协议无效的上诉理由没有法律依据，法院不予采纳。

（三）四川省成都市中级人民法院（2017）  川01民终4896号民事判决书——何刚、钟大勇买卖合同纠纷案

法院认为：医疗资格执业许可证系医疗管理机构对符合条件的机构或者个人颁发的许可证书，医疗资格执业许可证只要由所持有该许可证的机构或者个人使用即为符合相关规定。《医疗机构管理条例》第二十三条规定医疗资格执业许可证不得转让，即为规定不允许持有该医疗资格执业许可证的机构或者个人将该许可证单独转让给其他的机构或者个人使用。本案案涉合同是包含医疗资格执业许可证在内的医院整体所有权和经营权的转让，但转让之后，持有该许可证的机构仍为郫县振华医院。因此，案涉合同约定的对郫县振华医院医疗资格执业许可证的转让与上述《医疗机构管理条例》第二十三条规定并不相悖；同时，该《医疗机构管理条例》亦仅为医疗部门作出的管理性规范而非禁止性规定，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的合同无效的情形。

（四）案例启示

通过上述司法案例可以发现，近年来，部分法院已经明确提出收购医疗机构不违反《条例》第二十三条的观点，且进一步提出“法律法规没有禁止医疗机构转让”“转让中所附随的医疗机构证照的变更不属于转让医疗牌照的行为”“医疗牌照只要由所持有该许可证的机构或个人使用即为符合相关规定”等富有建设性的观点。

应该说，对《条例》第二十三条的适用争议一般发生在收购个人经营的医疗机构方面，而对于已建立现代公司制股权结构的医疗机构，可以通过股权收购的方式控制医疗机构，此种收购模式通常被理解为系正常的商业安排，被宣告违反《条例》第二十三条的情况较少。

在此举出近年来四川高院、南昌中院、贺州中院的几个司法案例，支持托管医疗机构不违反《条例》的二十三条的说法：

（一）四川省高级人民法院（2014）川民提字第447号民事判决书——四川天府医院管理有限公司与德阳康达医院、苏勇企业承包经营合同案

法院认为：天府医管公司与康达医院签订的《托管合同》以及《补充协议》约定，天府医管公司对康达医院进行整体托管，负责其全面医疗业务及经营，全面负责资金投入、人员、管理、仪器、药品、医疗、经营等所有工作。供应室、手术室及辅检科室等双方共用。天府医管公司交付合作管理费用及房屋使用费为每月43,000元，营业执照、医疗许可证等相关的证件文书由天府医管公司保管，康达医院有权监督。根据以上约定，可以认定天府医管公司与康达医院之间签订的协议名为托管，实为承包经营。经审理查明，康达医院将医院整体承包给天府医管公司，由天府医管公司在康达医院内自主经营，并非系康达医院将《医疗机构执业许可证》转借给天府医管公司。《医疗机构管理条例》对非医疗机构承包经营行为并未作出禁止性规定。2004年中华人民共和国卫生部《对非法采供血液和单采血浆，非法行医专项整治工作中有关法律问题的批复》不是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不能作为认定合同效力的依据。故双方签订的《托管合同》应认定为有效。

（二）江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民终898号民事判决书——衡阳民生医疗管理有限公司、徐小光合同纠纷案

法院认为：衡阳公司与徐小光签订的《托管合同》约定，衡阳公司对南昌华杏医院进行托管，负责其全面医疗业务及经营，且双方当事人均认可托管后的医务人员仍然是南昌华杏医院的医务人员，故本案的托管是整体、全面的医院托管；该合同同时约定衡阳公司每年须支付托管费，而徐小光在衡阳公司经营期间应提供医院相关证件（包括医疗执业许可证）及医院公章等。根据以上约定，可以认定徐小光与衡阳公司之间签订的合同名为托管，实为承包经营。衡阳公司称案涉《托管合同》违反国务院颁发的《医疗机构管理条例》第二十三条“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、转借”的规定，如前所述，徐小光将医院整体承包给衡阳公司，由衡阳公司在南昌华杏医院内自主经营，并非南昌华杏医院将《医疗机构执业许可证》转借给衡阳公司，而《医疗机构管理条例》对该承包经营行为并未作出明确的禁止性规定，同时依据《医疗机构管理条例》第四十六条“违反本条例第二十三条规定，出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》”的规定可知，《医疗机构管理条例》第二十三条应为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，故本案并不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，双方签订的《托管合同》应认定为合法有效。

（三）广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2016）桂11民终822号民事判决书——贺州荣顺医院与陈建华、天津河东仁爱医院有限公司确认合同无效纠纷案

法院认为：天津河东仁爱医院承包了贺州荣顺医院的经营管理权，以该院名义、该院资质、该院人员进行营业，并未变更机构名称，不属于借用贺州荣顺医院《医疗机构执业许可证》或天津河东仁爱医院的《医疗机构执业许可证》，也未使用无医疗资质或外院人员在本院开展诊疗活动。《托管合同》的本质是天津仁爱医院对贺州荣顺医院从行政上实施有效管理，获得效益，并未改变贺州荣顺医院独立开展医疗经营活动的本质，未违反国务院《医疗机构管理条例》的相关规定，不具备无效合同的情形。上诉人主张天津河东仁爱医院对贺州荣顺医院的托管违反法律强制性规定缺乏法律依据，本院不予采纳。

（四）案例启示

通过上述司法案例可以发现，近年来，部分法院已经明确提出托管医疗机构不违反《条例》第二十三条的观点，收购、托管医疗机构不违反法律、行政法规的强制性规定，属于民商事领域“法无禁止即可为”之事项，其合法有效性已经获得一定程度的认可。

需要注意的是，上述司法案例中对于医疗机构的托管均具有“整体托管”的特征，区别于医疗机构对部分科室的外包、出租，后者系国家明令禁止的事项。

近年来，国家已经出台若干支持医疗机构引入社会资本、由社会资本参与其经营管理的政策措施，主要包括：

1. 《国务院办公厅转发发展改革委、卫生部等部门〈关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构意见〉的通知》（国办发〔2010〕58号）提出：“鼓励非公立医疗机构推行现代化医院管理制度，建立规范的法人治理结构，加强成本控制和质量管理，聘用职业院长负责医院管理。支持社会资本举办医院管理公司提供专业化的服务。鼓励非公立医疗机构采用各种方式聘请或委托国内外具备医疗机构管理经验的专业机构，在明确权责关系的前提下参与医院管理，提高管理效率。”

2. 《国务院关于促进健康服务业发展的若干意见》（国发〔2013〕40号）提出：“鼓励企业、慈善机构、基金会、商业保险机构等以出资新建、参与改制、托管、公办民营等多种形式投资医疗服务业。”“建立公开、透明、平等、规范的健康服务业准入制度，凡是法律法规没有明令禁入的领域，都要向社会资本开放，并不断扩大开放领域；凡是对本地资本开放的领域，都要向外地资本开放。”

3. 《国务院办公厅印发关于促进社会办医加快发展若干政策措施的通知》（国办发〔2015〕45号）提出：“通过特许经营、公建民营、民办公助等模式，支持社会力量举办非营利性医疗机构，健全法人治理结构，建立现代医院管理制度。鼓励社会办医疗机构以股权融资、项目融资等方式筹集开办费和发展资金。”

4. 《国务院办公厅关于支持社会力量提供多层次多样化医疗服务的意见》（国办发〔2017〕44号）提出：“支持社会办医疗机构引入战略投资者与合作方，加强资本与品牌、管理的协同，探索委托知名品牌医疗实体、医院管理公司、医生集团开展经营管理等模式。发展医疗服务领域专业投资机构、并购基金等，加强各类资源整合，支持社会办医疗机构强强联合、优势互补，培育上水平、规模化的医疗集团。”

国家在政策层面表明了支持、放开社会资本新设举办医疗机构或者参与医疗机构改制重组、经营管理的态度，但由于配套法律法规未进行深层次修订，类似《条例》第二十三条的争议与分歧在权威的界定与解释出台之前仍会存在，这仍将导致收购、托管医疗机构的交易面临一些不确定性。

（一）严禁“科室外包”“科室出租”

《国务院办公厅关于支持社会力量提供多层次多样化医疗服务的意见》（国办发〔2017〕44号）提出，严厉打击非法行医、医疗欺诈，严肃查处租借执业证照开设医疗机构、出租承包科室等行为。《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发〔2004〕224号）提出，非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的属违法行为。

医疗机构对部分科室的外包、出租，系国家明令禁止的事项，在收购、托管医疗机构的交易安排中应当予以避免。医疗机构对部分科室的外包、出租，由于存在挂靠经营及挂靠方自主管理、自行核算、自负盈亏、自担风险等属性，一般会被认定为违反《条例》第二十三条的规定，属于医疗机构出借《医疗机构执业许可证》甚至危害社会公共利益的违法行为，此举一例：

宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民终1460号民事判决书——千娜（厦门）美容有限公司与宁夏康元泽润医院合同纠纷案

法院认为：千娜美容公司在经营期间，康元医院提供场地及办理相关证照，并按营业额收取费用。千娜美容公司享有相对独立的人事、财务和自主经营管理权。综合双方约定的事项分析，双方签订的合作协议应为医院科室对外承包。科室对外承包卫生行政部门曾多次发文要求取缔，同时国务院颁布的《医疗机构管理条例》第二十三条规定，《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借；第二十四条规定，任何单位或者个人未取得《医疗机构执业许可证》不得开展诊疗活动。本案中，康元医院与千娜美容公司签订的合同名为合作开发，但其中的约定表明，双方之间的合作关系实为康元医院为千娜美容公司提供医疗机构执业资质，并通过千娜美容公司所取得的收入来获取相应的对价，系变相出让《医疗机构执业许可证》，故双方以合作的合法形式掩盖其行为内容上的非法性，双方签订的合作协议应被认定为无效。

（二）办理医疗牌照信息的变更登记

在收购、托管医疗机构的交易安排中，新经营者接管医疗机构时，应当配套办理《医疗机构执业许可证》相关信息的变更登记，以此明确权利的顺利过渡。如原经营者仍在医疗牌照上挂名的，可能会被认定为违反《条例》第二十三条，从而导致协议无效，此举一例：

安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00126号民事判决书——苏国彬与柴义福、临泉爱心医院合伙协议纠纷案

法院认为：柴义福向苏国彬提供临泉爱心医院医疗机构许可证、收费许可证、代码证、财务章等证照用于医疗活动，苏国彬每年向柴义福支付固定分红39万元。苏国彬不是临泉爱心医院的工作人员，柴义福以临泉爱心医院的医疗机构执业许可证换取苏国彬每年39万元固定分红款，实际上是出租《医疗机构执业许可证》。《医疗机构管理条例》第二十条规定：医疗机构改变名称、场所、主要负责人、诊疗科目、床位，必须向原登记机关办理变更登记。苏国彬、柴义福虽约定合作期间，柴义福继续担任法定代表人，但苏国彬在医院经营管理中拥有人事、财务、医疗经营管理权，应视为改变了医院的主要负责人，且合作协议未按上述规定报原登记机关临泉县卫生局办理变更登记，故案涉《合作经营协议》因违反上述法律规定，应认定为无效协议。苏国彬以临泉爱心医院的名义从事医院的管理及诊疗活动，柴义福在不承担医院经营风险的情况下，收取分红款39万元。该协议名为合作，实为出借《医疗机构执业许可证》，协议的内容违反了《医疗机构管理条例》第二十三条的规定，应依法确认《合作经营协议》无效。

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综上所述，作者认为，实践中对《条例》第二十三条的适用，不应用来过度限制收购、托管医疗机构，根据近年来部分法院的观点，收购、托管医疗机构不违反法律、行政法规的强制性规定，属于民商事领域“法无禁止即可为”之事项，国家在政策层面也支持社会资本以多种形式参与医疗机构的投资及管理，故收购、托管医疗机构大有可为。当然，对于“科室外包”“科室出租”等国家明令禁止的事项在交易安排中应当予以避免，并注意交易安排中配套办理《医疗机构执业许可证》相关信息的变更登记，以此明确权利的顺利过渡。

同时，作者也呼吁有权机关尽快修订法律法规、出台权威解释，根本上消除大家对《条例》第二十三条在理解与适用上的争议与分歧，以促进社会资本更好地进入医疗服务领域，促进该行业的改革发展。