一、 引言
在本文的上篇中，重点讨论了合同订立及合同效力中所涉及的重点问题，包括了合同订立中的第三人责任、缔约过失责任、名实不符合同的效力、越权代表及越权代理的合同效力等内容。本文下篇则重点分析征求意见稿的下半部分所涉及的法律问题，包括合同履行部分的以物抵债、第三人代为清偿，合同保全部分的债权人代位权，以及合同终止和违约责任部分的相关内容，以下详细展开论述。
二、 合同的履行
（一）以物抵债
在征求意见稿发布前的司法实践中，因以物抵债协议产生纠纷的案例已经大量发生，最高院巡回法庭不仅为此有过几次“法官会议纪要”进行专题讨论，还在《九民纪要》中进行了专题规定，基本确定了以物抵债的相关重点问题。本次征求意见稿则是将原不具有普遍适用效力的纪要类文件确定为直接法律渊源，按照以物抵债的不同类型划分为“清偿型以物抵债”和“担保型以物抵债”，以下分别讨论。
1、清偿型以物抵债的法律适用
【征求意见稿原文】
第二十八条：债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，如无法定无效或者未生效的情形，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭。债务人未按照约定履行以物抵债协议，债权人选择请求债务人履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书或者调解书生效时移转至债权人的，人民法院不予支持。
债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，适用本解释第二十条的规定。
【解读】
征求意见稿第28条中所规定的“清偿型以物抵债”，其针对的是在原债务履行期限届满后达成的以物抵债协议类型，而相对应的，在原债务履行期限尚未届满前达成的以物抵债协议则被归类为后面将要讨论的“担保型以物抵债”。基于此，清偿型以物抵债协议的目的在于以它物代为清偿原债务，故而冠之以“清偿型”的前缀。司法实践中，清偿型以物抵债协议常见的争议在于，债权人与债务人达成清偿型以物抵债协议后，相当于成立了一个新的以物抵债协议之债，那么，新债务和原债务之间的关系如何确定？新债务的达成是否就一定导致原债务的消灭？对此，征求意见稿的该条规定的第一款予以明确，即“债务人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭”，其意思就是原债务的消灭以当事人履行以物抵债协议为前提。
但值得讨论的是，在征求意见稿发布前的最高院巡回法庭的法官会议纪要的观点中，则区分了清偿型以物抵债协议的内容是否约定了“以物抵债协议生效时原债权债务消灭”，进而将以物抵债协议进一步区分为“债务更新型以物抵债”和“新债清偿型以物抵债”。其中，以物抵债协议中明确约定协议生效即消灭原债务的，构成债务更新型以物抵债，否则一律认定为新债清偿型以物抵债。按照这一观点，在债务更新型以物抵债的情形下，由于双方明确约定原债务消灭，因此，仅存在新的以物抵债之债，如果债务人不履行以物抵债协议，债权人也不能再主张履行原债务，而只能主张履行以物抵债协议。但在征求意见稿的前述规定中，并未像前述法官会议纪要的观点一样对清偿型以物抵债再进行细分，而是一概以以物抵债协议是否履行作为原债务是否消灭的判断标准，前后似乎存在冲突。但本文认为，征求意见稿的前述规定与法官会议纪要的观点并非根本性冲突，而是对纪要观点的更新和优化，具体来说：
（1）征求意见稿首先明确清偿型以物抵债情形下，原债务的消灭以债务人履行以物抵债协议为前提，其原因在于，以物抵债本质上属于债的履行方式的一种，民法上称之为“代物清偿”，以物抵债协议的基础仍是合法有效的原债权债务。因此，只有履行了以物抵债协议使得原债务得到清偿的前提下，原债务才具有消灭的可能，征求意见稿的这一原则性规定是正本清源。
（2）征求意见稿该条的第一款同时还规定，债务人未履行以物抵债协议时，债权人可以请求履行以物抵债协议或原债务，即二者择一主张，但当事人另有约定或法律另有规定的除外。这里的“当事人另有约定”可以涵盖法官会议纪要观点中所提到的债务更新型以物抵债协议，即双方约定原债务在以物抵债协议生效时消灭的内容，实际上是双方对新债务和原债务之间如何选择主张的限制性约定，虽不能据此认定原债务消灭，但可以据此限制债权人对主张履行新债务或原债务之间的选择权。
最后，征求意见稿的该条规定第二款进一步明确，经司法确认的以物抵债协议以及据此出具的《调解书》均不具有确认物权的法律效果，换言之，这一类司法确认裁定或《调解书》的内容应属于行为执行类范畴，债权人仅能请求法院对债务人履行以物抵债协议的交付标的物义务这一行为采取执行措施，而不能直接以此请求登记机关确认物权并登记。
2、担保型以物抵债的法律适用
【征求意见稿原文】
第二十九条：债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求交付的，人民法院应当按照原债权债务关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照原债权债务关系审理作出的法律文书生效后，债务人不履行该文书确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖以物抵债协议的标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还债务之间的差额，债务人或者债权人有权主张返还或者补偿。
【另一种方案】债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当认定该协议系民法典第三百八十八条规定的“其他具有担保功能的合同”。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效；当事人约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但是不影响合同其他部分的效力。
当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利移转至债权人，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人的，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定。
【解读】
正如上文所分析，担保型以物抵债针对的是原债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，而征求意见稿的该条规定对此设定了两种方案。两者相比较，本文更倾向于第二种方案，具体而言：
（1）正如征求意见稿对这一类以物抵债协议的定义“担保型以物抵债”，其具有担保原债务之履行的功能。基于此，方案二将担保型以物抵债与《民法典》第388条提到的“其他具有担保功能的合同”以及《民法典担保制度司法解释》第68条规定的让与担保制度衔接起来，更符合征求意见稿所称的“担保型”之目的。
（2）对于在原债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，其内容多以“如债务人不履行合同义务，则债务人以其名下的某物抵偿债务”或类似的表述为常见，与让与担保的情形非常类似，甚至将其认定为让与担保也并不违背双方当事人之本意。因此，方案二将担保型以物抵债和《民法典担保制度司法解释》第68条规定相衔接，更具有合理性，也有利于平衡债权人和债务人的利益。
（3）如果按方案一来执行，其中的“人民法院应当按照原债权债务关系审理”的规定则是直接否定担保型以物抵债协议的效力，而以物抵债协议并无法律规定的合同无效情形，如此规定就属于法律规定侵害当事人意思自治。而且，方案一的规定并未对担保型以物抵债情形下债务人如果已交付或登记抵债物的情形应如何处理做出规定，实践中必然还会产生新的争议，不利于纠纷解决。
（二）第三人代为清偿
【征求意见稿原文】
第三十一条：下列民事主体，人民法院可以认定为民法典第五百二十四条第一款规定的对履行债务具有合法利益的第三人：
（一）保证人或者提供物的担保的第三人；
（二）担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人；
（三）担保财产上的后顺位担保权人；
（四）对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人；
（五）债务人为公司或者合伙企业的，其股东或者合伙人；
（六）债务人为自然人的，其近亲属；
（七）其他对履行该债务具有合法利益的第三人。
第三人在其已代为履行的范围内取得对债务人的债权，但是不得损害债权人的利益。
担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条、第十四条、第十八条第二款等规定。
【解读】
第三人代为清偿制度是《民法典》在原有《合同法》基础上全新增加的内容，规定在《民法典》第524条，即：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”根据前述规定，第三人代为履行的构成要件包括三方面：（1）债务人不履行债务；（2）第三人对履行该债务具有合法利益；（3）债务性质并非专属于债务人履行之债，或者债权债务人并未约定该债务只能由债务人履行。
由于《民法典》仅有滴524条对第三人代为履行作出原则性规定，因此，征求意见稿的该条规定是把前述构成要件中最核心的“第三人对履行债务具有合法利益”作出列举式规定。其中第一款列举的第（一）至（四）项可归类为与债务履行具有法律上利害关系的第三人，所谓法律上的利害关系，是指债权人和债务人之间法律关系的变动，会直接或间接影响到第三人的权利行使与义务履行；而第（五）、（六）项则属于与债务履行虽无直接法律利害关系但有牵连关系的第三人，是相较于前一种类型情形更轻的牵连关系。最后的第（七）种情形则属于兜底性规定，例如在实践中曾经开展的如火如荼的助贷业务，助贷机构往往会与借款人约定在其无法清偿债务时由助贷机构进行代偿，这种债务人和第三人之间的合同约定，当然也应当认定为第三人代为清偿情形的一种，即其他具有合法利益的第三人。
此外，在人大法工委的立法解读文件中也提及，境外有关第三人代为履行的立法例可以分为两种情况：就债务履行有合法利益的第三人和非就债务履行有合法利益的第三人。总体上，非就债务履行有合法利益的第三人履行债务，不得违反债务人的意思和债权人的意思。从这一点来看，征求意见稿的前述规定可以看成是对《民法典》第524条规定的第三人范围的扩张性解释。与此同时，我们还可以进一步预测，在适用前述第（五）、（六）项情形时，法院的裁判规则可能还会审查债务人和债权人对第三人代为履行的意思，即是否明确表示拒绝。
三、合同的保全
征求意见稿的合同保全章节是对《民法典》合同保全章节的细化，除了吸收和继承原《合同法解释》的相关规定外，还进行了许多创新立法，尤其是在债权人撤销权部分，相关的创新点分析已在笔者的《债权人撤销权诉讼的实务要点全解析》一文中予以详细讨论，本文就不再赘述。对于债权人代位权部分的内容，本文重点分析征求意见稿的创新型规定，即代位权诉讼和债权债务诉讼/仲裁之间的衔接和协调问题。
【征求意见稿原文】
第三十七条：债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，符合民事诉讼法第一百二十二条规定的，应当立案受理。不符合本解释第三十六条规定的，应当告知债权人向有管辖权的人民法院另行起诉。
受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼终结前，应当依法中止代位权诉讼。
第三十八条：债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持。但是，相对人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，或者向管辖协议约定的人民法院提起诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。
【另一种方案】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。
【解读】
首先，针对代位权诉讼与主债权债务诉讼之间的协调和衔接问题，征求意见稿第37条明确两种诉讼可以并存，即债权人可以在起诉债务人之后同时提起对次债务人的代位权诉讼，只要管辖符合法律规定，人民法院应当受理。但考虑到代位权诉讼应以主债权债务关系确定为前提，征求意见稿同时规定代位权诉讼应中止审理，待主债权债务诉讼终结后再行审理。
其次，针对代位权诉讼与次债权债务诉讼/仲裁之间的协调和衔接问题，尤其是代位权诉讼与次债权债务仲裁之间的协调，在此前的司法实践中存在争议，表现为征求意见稿第38条所提出的两种不同方案。争议和冲突产生的原因在于，代位权诉讼是法律规定赋予债权人的权利，属于法定诉讼；而债务人与次债务人之间就次债权债务关系约定以仲裁方式解决争议，则属于当事人意思自治范畴，二者均不能相互涵盖或者强行以其中一种争议解决方式来替代另一种。
因此，本文认为，征求意见稿第38条应当采用第一种方案，代位权诉讼和次债权债务仲裁可以并存，且代位权诉讼同样应当中止审理。同时，为了限制次债务人以仲裁协议拖延代位权诉讼的进度，还需明确规定次债务人必须在代位权诉讼的一审辩论终结前就次债权债务争议申请仲裁或提起诉讼。
四、合同的权利义务终止
征求意见稿的“合同权利义务终止”这一章节，主要规定了合同解除、债务抵充和债务抵销的相关内容，其中，债务抵充和债务抵销的内容基本沿袭了原《合同法解释》的规定，本文不再赘述。而对于其中较为重点的行使合同解除权的司法审查以及新增加的已过诉讼时效债务抵销的相关内容，本文详细分析如下。
1、行使合同解除权的司法审查
【征求意见稿原文】
第五十四条：【通知解除合同的审查】当事人因一方以通知方式主张解除合同发生争议的，人民法院应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查。经审查，享有解除权的，合同自通知到达对方时解除；不享有解除权的，不发生合同解除的效力。通知解除合同的一方仅以对方未在合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院不予支持。
第五十五条：【违约显著轻微时约定解除权行使的限制】当事人一方以对方的违约行为符合约定的解除事由为由主张解除合同的，人民法院依法予以支持。但是，违约方的违约程度显著轻微，不影响非违约方合同目的的实现，解除合同对违约方显失公平的除外。
有前款规定的除外情形，非违约方主张对方承担相应的违约责任或者采取其他补救措施的，人民法院依法予以支持。
【解读】
征求意见稿的前述两条规定沿袭自《九民纪要》第46、第47条规定，均是要求人民法院对守约方行使合同解除权进行司法审查，以限制守约方滥用合同解除权，进而维护交易安全和稳定。基于这一目的，在守约方行使约定解除权的场合，虽然以支持合同解除为原则，但法院同时也应审查约定解除事由所对应的违约行为的违约程度，是否影响合同目的实现、当事人双方的利益公平等，在同时满足违约程度显著轻微、不影响守约方合同目的实现、解除合同对违约方显失公平这三个条件的情况下，则以不支持合同解除为例外。另外，对于通知解除合同产生争议的，人民法院也应当审查通知解除的一方当事人是否享有合同解除权（包括法定解除权和约定解除权）。
2、已过诉讼时效债务抵销的相关问题
【征求意见稿原文】
第六十一条：当事人互负债务，一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方主张抵销的，人民法院应予支持。当事人一方以其诉讼时效期间已经届满的债权主张抵销，对方提出诉讼时效抗辩的，人民法院对该抗辩应予支持。
【另一种方案】当事人互负债务，一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方主张抵销的，人民法院依法予以支持。当事人一方以其诉讼时效期间已经届满的债权主张抵销，且诉讼时效期间届满前抵销条件已经成就的，人民法院应当认定抵销成立。但是，当事人一方从第三人处受让诉讼时效期间已经届满的债权并向对方主张抵销的除外。
【解读】
征求意见稿的该条规定提供了两种方案，两相比较之后，本文更支持第一种方案，具体而言：
根据《民法典》对债务抵销的规定，债务抵销以当事人双方互负到期的同种类债务为前提；除此之外，根据一般法理，不论是法定抵销还是意定抵销，均应以一方提出抵销为启动条件。而且，一方提出债务抵销，既有主张其对对方当事人享有的债权的意思表示，也有清偿其对对方当事人负有的债务的意思表示。基于此，既然债务抵销也有一方当事人向另一方当事人主张债权的意思，那么，也应适用诉讼时效的规定。因此，前述第一种方案规定，一方当事人认可对方已过诉讼时效的债权并主张与其债权抵销的，应视为这一方当事人同意履行已过诉讼时效的债务，进而也不能援引时效抗辩；而如果一方当事人对对方已过诉讼时效的债权债务抵销提出时效抗辩，法院也应予以支持该抗辩。
五、 违约责任
1、合同终止的时间
【征求意见稿原文】
第六十二条：人民法院依据民法典第五百八十条第二款的规定支持当事人一方终止合同权利义务关系的主张的，应当以起诉状副本送达对方的时间为合同权利义务关系终止的时间。
【另一种方案】人民法院依据民法典第五百八十条第二款的规定支持当事人一方终止合同权利义务关系的主张的，应当根据案件的具体情形在判项中明确合同权利义务关系终止的时间。
【解读】
征求意见稿的该条规定针对的是依据《民法典》第580条第二款规定（即合同继续履行存在法律或事实上的障碍，也就是《九民纪要》中所规定的“违约方解除”）请求终止合同时，应如何确定合同终止时间。除了该条规定提供的两种方案外，本文还认为，将该条规定设置在前一章节“合同的权利义务终止”似乎更为妥当，也更符合体例。此外，对于两种不同的立法方案，本文更倾向于第二种方案，即根据不同情形在判项中明确合同终止时间，而非“一刀切”式的统一认定为起诉状副本送达时。理由在于：
尽管违约方依据《民法典》第580条第二款规定主张司法解除，实践中也不乏在具备违约方解除情形时，违约方向守约方发出解除合同通知的情况。此时，如果认定通知之日解除，则可以通过防止损失扩大规则限制守约方主张解除之后的扩大损失；相反，如果认定合同终止时间是起诉状副本送达时，那从违约方发出通知之日至起诉状副本送达时的这段时间的扩大损失将由违约方承担，有违公平原则。故此，即使是违约方申请司法解除，也应赋予人民法院在个案中对合同终止时间判定的自由裁量权。
2、可得利益损失赔偿的相关问题
【征求意见稿原文】
第六十三条：人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，应当扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等履约成本。
非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；违约方有证据证明替代交易价格偏离市场价格，主张按照违约行为发生时合同履行地的市场价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持，但是非违约方能够证明不进行替代交易将导致损失扩大的除外。
非违约方未实施替代交易，主张按照违约行为发生时合同履行地的市场价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持。
第六十四条：在租赁、合作等持续履行的合同中，人民法院可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、合同履行情况、履约背景等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的租金、价款或者报酬等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后确定合同履行后可以获得的利益。非违约方请求违约方赔偿合同解除后与剩余履行期限相应的租金、价款或者报酬等的，人民法院不予支持。
第六十五条：违约方为获取更大利益实施一物二卖等违约行为，且无法根据本解释第六十三条、第六十四条确定非违约方在合同履行后可以获得的利益的，人民法院可以将违约方因违约获得的利益确定为非违约方在合同履行后可以获得的利益。
【解读】
征求意见稿第63-65条对可得利益损失赔偿中的三种不同情况进行了细化规定。其中，第63条主要针对依据替代交易价格差额主张可得利益损失的情形，明确了以替代交易价格与合同约定价格差额确定可得利益损失、以及以违约行为发生时合同履行地的市场价格与合同约定价格差额确定可得利益损失这两种标准，后者主要适用于替代交易价格严重偏离市场价格以及守约方未实施替代交易的情形，除此之外的情形则适用前者。实务中较为常见的是在买卖合同中，出卖方未履行交付标的物的合同义务，买受方高价向其他厂家采购同类标的物，由此所产生的损失。
而第64条则针对租赁、合作等长期性合同如何确定可得利益损失，其中较为重要的是减损规则的适用，限制守约方主张长期性合同中可得利益损失金额，明确以违约后守约方寻找替代交易的合理期限作为可得利益损失赔偿的期限范围。实务中这类情形更常见于租赁合同纠纷，例如，在（2021）最高法民申1914号案例中，最高院就认为：“案涉有关鉴定意见认定承租人自合同解除至合同期满期间近七年的可得利益为749万元，但承租人在此期间应当积极寻找替代性租赁场所，不能坐等违约损失进一步扩大。据此，从合同解除之日起至约定的期限届满的七年期间内，承租人所受的损失不应全部得到赔偿。”
最后，征求意见稿第65条所针对的情形则限于“一物二卖”，明确依据其他方式无法确定可得利益损失时，可以将违约方因违约获得的利益作为守约方的可得利益损失。其背后逻辑也是基于“一物二卖”的特点，假定合同正常履行完毕后，守约方可获得的转卖利润损失，而转卖利润损失与违约方“一物二卖”获得的利益几无二致，由此参照适用也合情合理。
六、结语
行文至此，《民法典合同编总则部分司法解释（征求意见稿）》的重点条文就解读完毕了，综合来看，征求意见稿的内容还是非常丰富的，基本上都是原《合同法司法解释》、《九民纪要》和最高院审判实践所总结的裁判观点的延续和升华。不论最终通过成为司法解释的版本能保留多少征求意见稿的内容，除去争议较大的部分外，征求意见稿的大部分内容也有较大可能成为人民法院适用和解释法律时采纳的观点，进而以裁判规则的形式继续发挥作用。因此，本文的梳理和解读其实也是为了整理《民法典》合同编总则部分相关法律问题的裁判规则，并据此反哺于实务，希望能对众读者有益。
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作者简介
杨光明
北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人
杨光明律师，执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。
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曾 强
北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人
擅长领域：集体土地开发纠纷、确认合同无效及合同解除纠纷、执行与保全、股权对赌纠纷、重大疑难商事争议解决以及保全与执行等。
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