案件详情：

上诉人赵一郎（化名）于2015年4月左右在绵阳市某某区乘坐某某路公交车时，碰到中午放学乘车的钱小妹（化名，女，现年11岁，本案受害人），钱小妹征得上诉人赵一郎同意后坐其腿上，并因此相识。此后至2017年底，钱小妹放学乘车时若无座位而赵一郎有座位时，则偶尔坐在上诉人腿上。2018年11月案发前两个月，上诉人赵一郎基本每日中午12时左右都乘坐某某路公交车在图书馆站下车，经常在车上遇到中午放学的钱小妹，赵一郎让钱小妹坐在自己腿上，并对其施以搂抱、摸头、手和抚背等行为。2018年11月，上诉人赵一郎的该行为被群众举报，被民警现场抓获。民警在其家里电脑硬盘中发现存储了大量关于强奸、猥亵儿童罪的认定、构成和量刑标准等信息。上诉人被抓获后曾供述自己在抚摸钱小妹时将其幻想为未来的女朋友。 2019年7月，某某区人民法院根据以上事实，判处上诉人赵一郎犯猥亵儿童罪，有期徒刑五年。上诉人赵一郎不服，提出上诉。

律师策略：

2019年 8 月，北京盈科（绵阳）律师事务所谢雨蕉律师接受绵阳市法律援助中心的指派，担任本案二审阶段的辩护人。接受指派后，谢律师详细查阅了该案全部卷宗材料，三次会见了上诉人。经过反复阅卷，谢律师发现本案确实疑点重重，上诉人有可能是无辜的。

疑点一：上诉人赵一郎从来没有触碰过受害人的隐私部位，这种情形是否就达到了猥亵儿童罪的客观程度？

疑点二：上诉人电脑硬盘里存储的关于强奸和猥亵儿童罪的相关信息，只能证明上诉人浏览过这些内容，但是否就能以此证明上诉人有猥亵钱小妹的故意？

疑点三：上诉人与受害人相识几年了，他们之间是什么关系？

疑点四：上诉人为什么在案发前两月每天中午都要乘某某路车？

疑点五：上诉人关于把钱小妹幻想成未来女朋友的供述，为何在一审庭审中完全否认？其关于办案人员诱供的说法是否真实？

谢律师决定从卷宗材料中寻找辩护的突破口。经过反复阅卷、反复将卷宗疑点一一与上诉人核实和求证，经过不断的分析和复盘案件，功夫不负苦心人，谢律师终于从案卷的细节中发现了对上诉人有利的证据：

1、在案所有的证据，能且只能证明一个事实：上诉人赵一郎经常在公交车上，用手摸过受害人的头部和手部和背部，并未接触过隐私部位，也没有伸手进衣服里面过。

2、上诉人赵一郎没有婚姻没有小孩，受害人钱小妹系离异家庭长期缺少关爱。上诉人赵一郎与受害人认识多年，他们之间可能形成了一种没有血缘但却有亲情有信赖的感情。受害人钱小妹父母离异，其母管教很严厉，对其关心不够，受害人有时不敢向母亲要钱，还找上诉人要钱。

3、上诉人赵一郎由于生意失败经济拮据，从2018年夏秋开始，每天中午都去他母亲家吃饭，他母亲家附近的公交站台就图书馆，从他自己家到他母亲家的公交车就是某某路。

4、证人孙某向公安机关提供的两份视频资料，都没有封存电子数据原始存储介质、没有提取电子证据的见证人也没有相应的提取笔录，不能保证电子数据没有增加、删除、修改等情形，由此影响电子数据真实性，因其真实性存疑不能作为指控犯罪的证据。

5、一审判决书以上诉人电脑主机硬盘中存储的关于强奸、猥亵儿童罪的信息，作为判断上诉人有猥亵故意的证据。辩护人认为不能因为上诉人曾经浏览过猥亵和强奸罪的法律规定，从而以此推断出上诉人有猥亵和强奸的主观故意。这些浏览痕迹、信息与本案指控的犯罪事实没有关联性，因其不具备关联性而不能作为指控犯罪的证据。

在一审已经做出有罪判决、二审没有任何新证据的不利局面下，谢律师坚持“证据为王”的辩护思路，以本案“证据不足”为辩护重点，从实际出发确定了律师策略：做无罪辩护，争取无罪结果，即便达不到无罪结果，起码也可说服二审法官改变刑期。

法律文书

上诉人赵一郎猥亵儿童案

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

北京盈科（绵阳）律师事务所接受绵阳市法律援助中心的指定，指派我担任本案上诉人赵一郎的二审辩护人。通过庭前阅卷、会见和今天的庭审，辩护人对本案有全面清楚的了解，认为一审法院判决书认定的事实不清、法律适用错误，上诉人赵一郎不构成犯罪。理由如下：

一、现有证据不能证明上诉人赵一郎有猥亵儿童的主观故意和客观行为，能够证明了上诉人赵一郎与受害人钱小妹之间形成了一种没有血缘但却有亲情、有信赖的感情。从一审认定的证据体系看，有证人证言、受害人陈述、被告人前后矛盾的供述、视听资料和提取笔录等。上述所有的证据，能且只能证明一个事实：上诉人赵一郎在公交车上，让认识多年的小女孩坐在自己腿上，用手摸过小女孩的头部和手部。那么这个事实是否能构成犯罪呢？

猥亵儿童罪在客观方面表现为以性刺激或满足性欲为目的，用性交以外方法对儿童实施的淫秽行为，一般表现为抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等行为手段。行为人如出于玩笑、亲切、宠爱或者其他善良动机，比如长时间相识后形成了相互之间亲切信任的关系，从而实施抚摸、搂抱、亲吻等较为普遍的行为，其本身不具违法性而无法律介入之必要。

具体到本案中，卷宗材料和庭审调查共同证明了以下几个事实：

1、上诉人赵一郎与所谓受害人钱小妹认识多年，从钱小妹7、8岁就认识了，第一次认识时是因为公交车上人太多，钱小妹和孙小朋（化名）主动请求坐在赵一郎腿上。（见钱小妹2018年11月10日《询问笔录》和孙小朋2018年11月12日《询问笔录》，赵一郎2018年11月9日22时35分至2018年11月10日0时38分《询问笔录》）

2、公交车上人多没座位时，钱小妹、孙小朋经常坐在赵一郎腿上，赵一郎经常在公交车上帮其占座位。（见钱小妹2018年11月10日《询问笔录》和孙小朋2018年11月12日《询问笔录》）

3、除了在公交车上遇见，赵一郎从来没有单独邀约过钱小妹。（见钱小妹2018年11月10日《询问笔录》）

4、在公交车上，赵一郎是因为钱小妹手凉帮她搓手、不让她头部靠着车窗玻璃而摸着她的头部。除了手和头，没有摸过其他部位。赵一郎从来没有任何威胁强迫行为，在公交车上应钱小妹的要求，给过钱小妹零钱，还让钱小妹把语文作业拿来检查（见钱小妹2018年11月10日、2018年11月17日《询问笔录》，赵一郎《讯问笔录》，证人证言）

5、钱小妹每次都是主动坐到赵一郎腿上的。（证人李某证言：“一小学女生上车后，直接走到那男子面前，坐其腿上”，证人孙某证言：“主动侧坐在那男子腿上”，钱小妹2018年11月10日、2018年11月17日《询问笔录》和孙小朋2018年11月12日《询问笔录》）

6、钱小妹父母离异，其母管教很严厉，对其关心不够，钱小妹有时不敢向母亲要钱，所以找“叔叔”赵一郎。赵一郎喜欢小孩但自己却没有孩子，对钱小妹有天然的对女儿一样的疼爱。（赵一郎2018年11月9日22时35分至2018年11月10日0时38分《询问笔录》，钱小妹母亲证言和钱小妹证言）

7、赵一郎母亲家附近的公交站就是图书馆站，近几月赵一郎每天中午都要去其母亲家吃午饭，从赵一郎自己家到其母亲家吃午饭就需要中午时段乘坐公交车某某路。（赵一郎母亲的证言、赵一郎哥哥的证言）

以上事实，足以证明上诉人赵一郎因为每天中午要去母亲家吃饭而乘坐某某路公交车，在车上碰到熟悉多年的钱小妹，按照长期形成的惯例让其坐自己腿上，如同对待自己的女儿一样的客观事实。

二、一审判决书认定的部分证据，依法不能作为指控上诉人赵一郎猥亵儿童罪的证据使用，应当依法予以排除。

1、一审判决书认定的第十一、第十二项证据，即赵一郎电脑主机硬盘中存储的关于强奸、猥亵儿童罪的认定、构成要件和量刑标准等信息，辩护人认为不能因为上诉人曾经浏览过猥亵和强奸罪的法律规定，从而以此推断出上诉人有猥亵和强奸的主观故意。这些浏览痕迹与本案指控的犯罪事实没有关联性，因其不具备关联性而不能作为指控犯罪的证据。

2、证人孙某提供的视频因其程序严重违法，依法应当予以排除。

孙某的证人证言中明确表示，其向公安机关提供的两段视频资料，一份是不知名的群众发给他的，另一份是他自己用手机去监控录像翻拍的。这两份资料都没有封存电子数据原始存储介质、没有提取电子证据的见证人也没有相应的提取笔录，违法《刑诉法》和《电子数据规定》的相关规定，不能保证电子数据没有增加、删除、修改等情形，由此影响电子数据真实性，因其真实性存疑不能作为指控犯罪的证据。

三、纵观全案证据，不能形成封闭的证据链，不足以证明上诉人赵一郎猥亵儿童罪名成立。

现有证据中，只有上诉人赵一郎供述自己把钱小妹幻想成自己未来的女朋友的部分，勉强能作为指控其涉嫌犯罪的证据。但是，今天的庭审中，上诉人赵一郎对此也做了合情合理的辩解，辩称自己当时是受到办案人员误导利诱，害怕进看守所而信口胡说的。结合一审庭审记录的情况，其在一审庭审时也明确表示自己是因为听信了办案人员关于“承认一些才可以回家”的说法误导，才编造出把钱小妹幻想成未来女朋友的说法。关于“是否存在将钱小妹幻想成未来女朋友”一事，虽然没有证据证明确有办案人员的误导，但现有证据中，只有上诉人前后矛盾的供述（赵一郎第一次询问笔录说把钱小妹当做自己的女儿一样，后来在《讯问笔录》中又说把钱小妹幻想成未来女朋友），以及第一次、第二次庭审时候的辩解，则该待证事实存疑。根据有利于被告人的刑事审判原则，对存疑的事实当做出有利于被告人的解释。至此，则本案证据体系中，几乎没有任何证据能证明猥亵行为和猥亵故意的存在。

四、退一万步讲，即便是上诉人主观上真的存在把钱小妹当做未来女朋友的想法，结合本案的客观事实---在公交车上、在人多没有座位的情况下，让熟悉多年的小女孩钱小妹坐在腿上，摸了摸小女孩的手和头，这个行为也达不到需要使用极其严厉的刑法处罚来评价和调整的程度！

根据《治安管理处罚法》第四十四条的规定，有些猥亵儿童行为通过治安处罚即可达到惩戒效果，这就表明并非一切猥亵儿童的行为都要受到刑事处罚，不宜将纳入治安处罚的猥亵儿童行为范围放得过宽，这是制定刑事处罚标准的前提。

综上，辩护人认为，上诉人赵一郎不构成猥亵儿童罪，请求二审法院依法撤销原审判决，对上诉人赵一郎作无罪判决！真诚地希望法律的尊严不要被网络舆论强奸，真诚地希望每一个案件都得到公正的审判！

此致

某某市中级人民法院

北京盈科（绵阳）律师事务所

谢雨蕉   律师

二〇一九年九月二十四日

案件结果：

某某市中级人民法院组成合议庭不公开开庭审理本案，二审庭审过程中，谢律师通过娴熟的法庭发问技巧和简洁明确的法庭辩论，将客观事实还原于法庭，成功地让自己的辩护思想获得了合议庭和公诉人的部分认同。在上诉人已经被羁押了十一个多月的情形下，二审法院撤销一审判决，将刑期从五年改判为一年。

回顾思考：

本案事实非常清楚，法律关系也不复杂，但罪与非罪的争论却非常大。庭审后辩护人也积极与承办法官沟通，积极寻找相关案例。从最后的量刑结果来看，虽然没有改判无罪，但刑期却从五年直接减少为一年，可见本案在法院内部争议较大。由于上诉人已经被羁押了十一个月多了，一审已经做出了有罪判决，二审又没有新证据，在此种情形下，“早日走出看守所”是最实际、最可能的“当事人利益最大化”，基于这样的律师策略，庭审后辩护人没有过分坚持无罪观点。最终的裁判结果是二审宣判后十多天，上诉人就重获自由。这还是难能可贵的。

典型意义：

本案的典型意义在于二审检察机关和人民法院均一定程度上遵守了“疑点利益归于被告”的刑事法律适用原则。虽然二审没有直接改判为无罪，但其量刑却从五年改判为一年，宣判后十多天，上诉人走出了看守所。