优先确定外观设计产品的种类，一方面可以确定外观设计专利的保护范围，另一方面也是判定外观设计专利侵权的基础。最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”在外观设计专利侵权纠纷中，正确确定外观设计专利权的保护范围，是确定被控侵权人是否侵犯了权利人所拥有的外观设计专利权的重要前提。

外观设计专利通常在20个字以内，简短、清晰的表述所请求保护的产品名称，通常与外观设计分类表中的小类别名称相符合。通常可以作为产品种类的参考依据。简要说明则是一项在提交外观设计专利申请时必须体现的文件。简要说明应当包括产品设计的名称、用途及设计要点。简要说明对外观设计产品的保护范围的限定起到重要作用，既防止保护范围的过分扩张，又确保申请人的权利可以得到准确、切实的保护。

申请人可以提交的产品外观设计图片或照片主要包括基本视图（即六视图）、立体图，以及用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法、场景等参考图。申请人提交的所有图片或照片中反应了产品的全部外观设计，因此均应纳入外观设计的保护范围。

国际外观设计分类又称洛迦诺分类，是一种工业品外观设计注册用国际分类，其中共包括32大类产品种类。但是国际外观设计分类并不能将每种产品进行精准的分类，尤其是在现代社会日新月异的发展过程中，许多产品具有较多的多样性功能。因此，在判断外观设计产品的种类时，国际外观设计分类表仅能提供一种参考，而非确定外观设计产品与被控侵权产品是否属于同一或相近种类的唯一判断标准。

在确定产品的种类时，也要从产品的实际功能，以及在市场中的实际使用情况来考虑。一方面，可以根据在申请外观设计专利时提交的使用状态参考图来确定，以便更全面、细致的了解产品的使用方式。但另一方面，有时设计者的设计初衷可能与消费者的实际用途并不一致。因此在判断外观设计产品与被控侵权产品是否属于同一或相近种类时，也需要从一般消费者的实际使用用途出发，来确定二者的种类是否相同或相近。

在广东省高级人民法院做出的（2016）粤民终1134号民事判决书中，二审法院认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利均为门锁，属于同类产品，可以进行对比。但以该类产品的一般消费者的知识水平和认知能力而言，被诉侵权设计与涉案专利外观设计因存在上述诸多差别，对整体视觉效果足以产生显著的影响，以一般消费者的知识水平和认知能力，经过整体观察、综合判断，可以认定被诉侵权设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上存在实质性差异，应当认定两者不近似。

在确定被控侵权产品与外观设计产品属于相同或相近的种类之后，即具备了判断被控侵权产品与外观设计产品是否相同或近似的前提。外观设计的相同或近似，主要指在视觉上、美感上、设计要点及整体视觉效果上是否相同或近似。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”可见，与发明专利与实用新型专利不同的是，在对被控侵权产品与外观设计产品进行比对时，需要从一般消费者的认知角度来进行考虑，而发明专利与实用新型专利则是从本领域专业的技术人员的视角出发。外观设计专利的比对，可以参考商标侵权案件中，是否造成一般消费者对商品来源的混淆的判断模式。即如果从一般消费者角度出发，二者的差别不会对整体视觉造成显著性影响，以至于使消费者误以为两款产品为同一公司生产的同种商品，则被控侵权产品与外观设计产品构成近似。

《北京市高级人民法院关于审理外观设计专利案件的若干指导意见（试行）》第十八条规定：“在进行外观设计专利侵权判断时，应当用专利公告文件中表示该外观设计专利产品的外观设计的图片或者照片与被控侵权产品或者体现被控侵权产品外观设计的图片或者照片进行比较，而不应以权利人提交的外观设计专利产品实物与被控侵权产品进行比较，但该专利产品实物与表示在专利公告文件的图片或者照片中的外观设计产品完全一致的除外。”由此可见，在外观设计专利权侵权纠纷中，对被控侵权产品和外观设计专利产品进行比对时，应当使用专利公告文件中，申请人要求保护的外观设计产品的图片或者照片，而非使用外观设计专利产品实物。由于申请人在外观设计专利是实施过程中，可能并非完全一致的按照外观设计专利来生产产品，这就导致申请人自己生产，或授权专利后由他人生产实物产品与外观设计专利中所要求保护的产品是有出入的。某件被控侵权产品，可能与外观设计产品的实物构成相同或相似，但却与外观设计产品本身有一定区别，不至于造成一般消费者对产品的认知错误，也即并不侵犯外观设计专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：

“（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

“（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”

从上述规定可知，判断被控侵权产品与外观设计产品的是否相同或近似，需要从设计要点与整体特征两个角度出发。设计要点是一项外观设计专利区别与其他外观设计专利的显著特点，设计要点的相同或者近似更可能使两者在整体效果上趋于一致。但是被控侵权产品与外观设计产品之间虽然局部存在差异，只是如果这种差异并不是一般消费者可以直接观察到的部位，或者不足以使得二者在整体的视觉效果上具有显著性差异，两者的外观设计仍旧构成近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”

设计空间是指一项产品在进行设计时，设计者自由发挥的空间程度，用于说明在产品的技术条件限定下，设计者在外观设计上允许自行创作的空间。对于设计空间大、技术条件限制低的产品，设计者的创作自由度较高，即在同类的不同产品之间，消费者容易注意到设计师的新颖性设计，而不会注意到较小的设计区别，因此在被控侵权产品与外观设计产品的差异上，可以只考虑显著性差异；反之，对于设计空间小，技术要求较高的产品（如有国家标准、地区标准、行业标准等限定的产品），由于消费者对于此类产品的外观已经有了一定的“模式化”定论，则应当允许为了实现技术功能造成的外观一致或近似。

由于我国的外观设计专利要求较低，故其稳定性较差。被控侵权人除了提出专利无效申请外，还可以在诉讼过程中以现有设计为由作为自己并未侵犯专利权人的外观设计专利权的抗辩理由。判断是否是现有设计，主要是审查被控侵权人用来主张不侵权抗辩的产品设计是否属于在涉案外观设计专利申请人以前在国内外为公众所知悉的设计。如果确实在申请日之前，再将被控侵权产品与现有设计进行比对。如果被控侵权产品与现有设计产品更相似，则不侵权抗辩成立；反之如果被控侵权产品与外观产品更相似，则构成侵权。

在上海市高级人民法院做出的（2017）沪民终262号民事判决书中，二审法院认为，外观设计专利侵权判定应遵循“整体观察、综合判断”之原则，即应根据被控侵权设计与授权外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果予以综合判断。同时，产品正常使用时容易被直接观察到的部位以及涉案外观设计区别于现有设计的设计特征应对外观设计比对的判断更具影响。本案中，结合被上诉人一审提交并经一审判决认定的专利文件，可以认定涉案专利的三刀头形状及被控侵权产品的三刀头呈Y字型相切设计均属于现有设计。即被控侵权产品与外观专利产品的区别部分均为现有设计，而被控侵权产品与外观专利产品相似的部分，恰恰的上诉人（原告）的设计要点，是具有创新性的显著设计，故二审法院最终认定被控侵权产品与涉案专利属于近似设计。

由于相较于发明专利，外观设计专利权的申请门槛较低，也没有经过实质审查、其中又包含难免部分现有设计，以及受到功能限定的设计空间的问题。虽然在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（一）、（二）中，均对外观设计专利侵权的判断做出来较为细致的规定，但“外观设计”本身就是一项主观感受很高的审美表达，在被控侵权产品与外观设计产品存在一定区别但差异并不显著时，如何确认被控侵权产品是否侵犯外观设计专利权则成为司法实践中的一大难点，常常也被戏称为玄学。