今天是4.26世界知识产权日，众成清泰（济南）律师事务所知产中心将于近日陆续推出知识产权系列文章，今天将《试论特许经营中的若干问题（一）》与您分享。

      近几年随着国家“大众创业，万众创新”以及全国各地鼓励大学毕业生创业政策的发布和施行，创业成为了很多人的选择。由于很多人都是第一次涉足商业，在本金较少，缺乏资源及相关经验的情况下，“加盟店铺”即特许经营这一模式成为了众人眼中颇具性价比的选择。但随着特许经营的发展，越来越多的问题也随之暴露出来。在笔者的日常工作中，经常可以遇到这方面的咨询，现在就对其中的若干常见问题进行总结，分享给大家。

一、    特许经营的历史和法律依据

（一）特许经营的定义

      世界知识产权组织在1994年发表的《特许经营指南》中指明“特许经营是这样一种安排：开发出某种商业体系的一方（特许人）允许另一方（被特许人）按照特许人规定的条件使用其体系，同时取得一定代价。这种关系是一种持续性关系，被特许人按照特许人创立的标准和商业实践开展经营，并接受特许人的监督和持续援助和支持。”[1]

（二）特许经营的发展历史

1、起源阶段

    据资料记载，现代意义上的特许经营制度发源于美国。1851年，美国胜家公司发明了缝纫机后，为了解决其生产经营中的问题，发明了现代意义上的特许经营商业模式，同时也是世界第一个现代意义上的特许经营。

2、发展阶段

      随着特许经营模式所具有的优点逐渐被世人所发现和认可，该模式如雨后春笋般在世界各地逐步发展起来。1955年麦当劳公司成立，是当今世界上最大的特许经营体系。美国的肯德基、必胜客、赛百味等知名餐饮企业都是这一阶段受益此模式发展起来的世界著名餐饮企业。

3、兴盛阶段

       随着20世纪80年代亚洲经济腾飞和中国改革开放的到来，特许经营模式从欧美迅速发展到了亚洲尤其是中国，可以说特许经营模式第一次真正在全球得到了发展。

      1987年11月12日，肯德基在北京前门开设了中国第一家餐厅，也真正带来了中国第一家特许经营企业的单店。从此，特许经营模式在中国大地上迅速生根发芽。

（三）世界知名特许经营组织

1、国际特许经营协会（IFA）

2、法国特许经营协会（FFF）

3、美国特许经营协会（AFA）

4、欧洲特许经营联合会（EFA）

5、日本特许经营协会（JFA）

6、中国连锁经营协会，中国连锁经营领域唯一的全国性行业组织，下设中国连锁经营协会特许经营委员会。

（四）特许经营的法律依据

      商业特许经营活动作为一种民事商业行为，必然受《民法总则》、《合同法》等一般法律的约束。鉴于商业特许经营与知识产权具有极为密切的关联，因此，该活动又同时受到《商标法》、《专利法》、《著作权法》和《反不正当竞争法》等部门法的约束。甚至，我国针对商业特许经营还进行了单独立法。

     1997年11月14日，原国内贸易部颁布了《商业特许经营管理办法》，这是中国历史上第一个关于特许经营的规范性文件。

      2004年12月31日，商务部颁布《商业特许经营管理办法》。

      2007年2月6日，国务院第167次常务会议通过2007年《商业特许经营管理条例》（以下简称“条例”），这既是中国历史上第一部关于商业特许经营的行政法规，也是目前现行的对于商业特许经营的直接法律依据。

      在条例中，对特许经营明确定义为“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”第一限定了特许人只能是企业，第二是将经营资源与经营模式并列，第三是强调了其中知识产权在经营资源里的重要性。

二、    特许经营与知识产权的关联
 

（一）      特许经营与知识产权

      特许经营中，特许人与被特许人之间是要相互支付对价的。特许人支付的是商标、企业名称（字号）、专利技术、商业秘密和成熟有效的商业模式等无形资产；被特许人支付的是特许人发展所迫切需要的资金、市场和渠道等。因此有人就提出，“特许经营是一种发生在特许人和被特许人之间的，以知识产权的许可使用为核心的产权交易”。[2]无论如何，商标和每家单店的商业模式是任何一种特许经营都绕不过去的必备要素。随着社会发展和时代的进步，在如今知识经济时代的大背景下，知识产权成为全球经济浪潮中的坚船利炮已经是大势所趋，因此，知识产权成为特许经营的核心要素也就成为一种必然。

     知识产权成为特许经营的核心，是吸引被特许人加盟的最具吸引力的要素，也是特许人之间进行竞争的核心法宝。特许人所建立的特许经营体系就是建立在商标、企业名称、专利技术、商业秘密等知识产权之上的一套体系，因此，特许经营对特许人和被特许人来说，是属于知识产权的许可和运作，绝不仅仅是单店运营，更不是一般的商品买卖关系。特许经营最重要的还是特许人的商标、商号等企业标识，因此，知识产权贯穿于特许经营的全程每一个环节。

（二）      特许经营与商标权

       特许经营与商标、商号等企业标识的关系最为密切。由于商标承载了特许人的商誉，被特许人的加入往往是由于自身以及相信消费者对于特许人的认可。而这种认可很大程度上就是通过承载着特许人商誉的商标在相关公众中传播的，因此，特许经营体系可以在某种程度上说就是依靠商标来进行维持和运转的一种体系，特许人与被特许人双方的权利都与商标具有极大的关联。

      需要明确的一点是，根据上述《条例》中的对于特许经营的定义，特许人必须拥有注册商标。虽然在实践中，未注册商标并非不受法律保护，但是作为运作整套特许经营体系的核心要素，笔者还是建议被特许人在加盟前对此进行具体的了解，否则极易引发纠纷，在司法实践中此类案件不胜枚举。尤其是很多具有恶意的特许人，往往使用一个号称国际品牌但在中国并未进行注册的商标来欺诈被特许人。所以，被特许人必须了解，品牌和商标不是一个概念，具有本质的不同，在加盟前一定要擦亮眼睛。

       在特许经营合同中涉及到商标的条款还有以下几点需要注意：

1、      特许经营合同期限可以超过许可使用商标的有效期，但是被许可商标使用的期限超过该商标有限期的条款属于无效条款；

2、       许可使用的种类，是一般授权还是有再授权的权利；

3、      由于商标权具有地域性，许可使用的地域上限不得超过商标权本身的地域范围，下限可以自由约定；

4、      明确许可商标的标样、种类和核定范围，规范使用，不得擅自更改商标标样，更不得超范围使用，并明确约定被许可人是否具有注册系列商标或相关商标的权利。

（三）      特许经营与专利权

      专利权与商标权有一个很大的不同，就是专利权不能续展，同时在专利有效期内，权利人需要每年缴纳专利年费，未交费则专利权失效。因此，在特许经营中对于专利权的这一特点需要特别关注。

       由于专利权也具有地域性特点，笔者遇到很多人咨询是否可以加盟国际特许经营，获得特许人的专利授权使用时，第一点就是提醒注意，其是否在中国获得专利权，如果没有中国专利的情况下，能否通过专有技术的形式获得授权也带有一定的疑问。

      与商标权相同的是，专利权也有年限的限制，因此特许经营合同的期限应当短于或等于专利权年限。但与商标权有明显区分的是，商标权由于可以无限次数的续展，因此随着使用知名度美誉度等可以得到不断的提升，因此时间越长其许可价值越高。但专利权由于到期不能续展，在进入共有领域成为公知技术后任何人都可以无偿使用，因此很多专利权的价值曲线是随着年限的增长而递减的，对于被特许人来说需要进行相应的甄别。

      还有一点，就是在许可过程中被特许人可能会产生的改进技术的权属问题，应当在特许经营合同中予以明确。

（四）      特许经营与著作权

      特许经营中涉及著作权的主要有经营手册、广告宣传品和店铺设计。

      常见的问题中有一个很有代表性——如果被特许人未获得许可即按照经营手册进行了经营，是否侵犯特许人的著作权？笔者认为这种情况下，并不侵犯特许人的著作权。由于著作权只保护表现形式而不保护思想，因此如果被特许人仅是未经许可实施了经营手册中的内容，特许人不能用著作权主张权利，而应当适用合同法和反不正当竞争法来寻求救济。如果被特许人未经许可复制了经营手册，那属于侵犯许可人著作权中的复制权的行为，特许人可以依法要求收到保护。

（五）      特许经营与反不正当竞争

      特许经营中，由于被特许人往往人数众多，许可人不光要将自己的产品配方、加工工艺、商业策略、经营手段等商业秘密交给被许可人，还要让被许可人能够学会并实施这些商业秘密，因此商业秘密的保护相对于其他商业模式来说显得尤为困难。虽然《条例》第十八条明确规定“被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密”，但是往往在具体实践中具有一定的难度。

      在日常实践中，会在特许经营合同中着重规定保密条款和竞业禁止条款，作为特许人和被特许人都应加强对于双方权利义务的了解，以防在有意无意中出现违约、违法的情况。

       以上即为笔者关于特许经营的一点看法，欲知后事如何，敬请期待特许经营中的若干问题（二）。

[1] 何易：《特许经营法律问题研究》，中国方正出版社2004版，第2页。

[2] 胡晓松编著：《特许经营导论》，中国人民大学出版社2011年版，第56页。