11月22日，国家市场监管总局就《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》公开征求意见。这是1993年反不正当竞争法制定以来，自2017、2019修订后启动的第三次修改。最近十年来，新经济、新业态、新模式的不断涌现，导致了一些新型的不正当竞争的行为层出不穷，反不正当竞争法的滞后性在各部门法中也较为突出，故修法工作也变得频繁起来。
【本次修法的主要指引和目标】
本次修法的主要指引是2022年3月党中央、国务院印发的《关于加快建设全国统一大市场的意见》，该意见提出建设高效规范、公平竞争、充分开放的“全国统一大市场”，要求加快推动修改反垄断法、反不正当竞争法，要对市场主体、消费者反映强烈的重点行业和领域，加强全链条竞争监管执法，以公正监管保障公平竞争；加强对平台经济、共享经济等新业态领域不正当竞争行为的规制，整治网络黑灰产业链条，治理新型网络不正当竞争行为。
除此之外，反不正当竞争法与其他法律一些条款之间存在的冲突与竞合也需要本次修改一并解决。
【本次修法需要重点关注的内容】
本次修改主要的内容集中在以下三个方面：
第一，也是最引人关注的方面，本法的总则直接纳入了健全数字经济的公平竞争规则。同时具体到第二章直接将原有的第十二条互联网专条，扩充为数字经济十条（第十三条至第二十二条），但这些条文之间的逻辑关系、以及详略程度都有值得进一步探讨的空间：
① 第十三条主要针对经营者利用优势地位实施的反竞争行为，与反垄断法第十七条堪称姊妹条款，规制了强制二选一、附条件交易、限定交易、搭售等大众关注的行为，且该情形只需证明经营者有相对优势地位，而无须像反垄断法一般需严格证明其有市场支配地位。
② 第十四专门针对电商领域中的恶意交易行为，情形规定得非常详细，不再赘述。
③ 第十五条则专门规制利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过影响用户选择扰乱市场公平竞争秩序的行为，但是该条规定极为概括，同时又与第十九条存在交叉的内容，不出意外的话，将成为意见征集中的焦点条款。
④ 第十六条是对原十二条的扩充，其中新增的内容是规制（1）利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击的行为，以及（2）对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽的行为。前者的规则行为其实是从大量的案例中总结而来，而后者则是近年来呼声强烈的阻碍互联网开放共享的互联互通的问题，但同时又与第十七条存在交叉重合的问题。
⑤ 第十八条规制的是商业数据的不正当获取和使用的行为，是从微博诉脉脉案等为代表的一批具体案例中总结出的规则。
⑥ 第二十一条则规定了判断是否构成不正当竞争行为的五大考量因素：对私权和公益的影响；手段的合法性；惯例、伦理与道德；公平、合理、无歧视的原则；对创新、行业、生态的影响。
此外，第二十条规定了兜底条款，第二十二条还规定了平台经营者加强竞争合规管理的责任。
第二个方面，征求意见稿结合监管执法实践和司法实践，对第七条至第十二条的现有不正当竞争行为的表现形式进行补充完善，主要有：
① 完善商业混淆条款，补充构成商业混淆的标识类型，增加自媒体名称、应用软件名称等；明确将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词的行为列入混淆行为；并将销售混淆商品，以及为实施混淆行为提供便利条件的行为纳入规制范围。
② 细化虚假宣传条款，对商业宣传的行为类型作出描述，为执法和司法实践中区分商业宣传与广告提供参考，明确禁止通过组织虚假交易、虚构评价等方式帮助其他经营者进行虚假宣传。
③ 加强商业秘密保护，规定国家推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系。
④ 非常值得关注的是将商业诋毁的实施主体从竞争对手扩大到所有的经营者，并且将指使他人实施商业诋毁的行为纳入规制范围。该规定将对打擦边球的一些自媒体评论行为产生相当大的影响。
第三个方面，作为反不正当竞争法的执法部门，国家市场监督管理总局按照强化反不正当竞争的要求，完善法律责任：
① 对新设的违法行为，例如损害公平交易、实施恶意交易，以及新型网络不正当竞争行为设定了相应的处罚。
② 增设了部分违法行为的法律责任，例如对帮助实施混淆行为者增加了行政处罚，和对收受商业贿赂的行为增加了处罚等。
③ 调整违法行为的处罚额度，针对社会反映比较多的虚假宣传处罚过当的问题，降低了相应的处罚下限；但同时对实施损害公平交易及网络不正当竞争行为，情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的，进一步加大打击力度。
总体而言，本次修订草案征求意见稿的修改力度相当大，尽管会引起学界和实务界的广泛讨论，构建高效规范、公平竞争、充分开放的“全国统一大市场”的基本目标既定，修订案最终的基本框架和内容也不会有大的修改，故目前的条文值得广大市场主体和实务界研究和体悟。
以下是反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）与现行法的对比表。（说明：修订草案征求意见稿相对于现行法律增加/变更的部分用红色表示，2019修正版相对于修订草案征求意见稿删减/被变更的部分用蓝色表示。）
作者简介
林蔚
道可特总部管委会委员
道可特北京办公室管委会联席主任、高级合伙人
业务领域：知识产权、竞争与反垄断、信息网络与文化娱乐、汽车与新能源
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