引 言
当前互联网+模式下，外卖骑手的服务已经渗透到人们日常生活的方方面面，外卖骑手更被亲切的称为“外卖小哥”。人们一方面享受着外卖骑手带来的各种便利，另一方面也对部分外卖骑手一骑横陈无视交规引发交通阻塞甚至交通事故颇有怨言；而对于外卖骑手，则受困于平台算法、用工不规范等，在劳动权益受到侵害后无从维权。那么外卖骑手发生劳动纠纷或者与公众发生侵权纠纷，现行法律和司法上是如何处理的呢？外卖骑手作为劳动者个体与社会公众利益又该平衡呢？本文将结合外卖骑手的用工现状以及现行法院处理成例，进行具体分析。
当前外卖骑手用工关系复杂，一方面，围绕网络经营平台，存在平台、外包企业与外卖骑手三方主体，在外包企业层层转包情形下，又有人力型外包企业、站点型外包企业等多重主体；另一方面，平台与骑手的合作模式以及薪金支付方式又存在不同类型，导致确认外卖骑手的用工关系性质须得拨开层层迷雾。
1、外卖骑手与平台企业的三种合作模式
（1）专送（全职骑手）
在该模式下，骑手为平台自营骑手，即平台的内部员工。合作模式上，由平台系统直接向骑手派单，派送范围一般在3公里以内，骑手更加注重服务质量及时效。骑手亦有固定的上下班时间。收入模式上，骑手接受平台发放的固定底薪，或根据送单量决定薪酬（每单不论距离为固定价），以及计件补贴、距离补贴等，并由平台缴纳“五险一金”。
（2）外包
在该模式下，平台会将部分配送业务外包给第三方公司，如“饿了么”将配送服务外包给“蜂鸟配送”，骑手由外包平台招募，骑手以劳务派遣的形式为平台提供配送服务。
（3）众包（兼职骑手）
在该模式下，骑手并非专职，其仅需下载app及注册账号即可担任。业务模式上，众包平台实行抢单制，即由平台向众包骑手群体推送订单，众包骑手利用手机抢单（一般为距离较远不好配送的订单）。众包骑手拥有极高的自主性，可任意选择是否接单、抢单时间、配送地点。收入模式上，众包骑手无固定薪酬，平台根据配送距离计算订单单价，骑手收入全凭抢单量，多劳多得。
（1）平台将配送业务直接发包给站点型外包企业
在该模式下，一般由平台与站点型外包企业签订配送服务代理协议，授权站点型外包企业经营某地区的配送业务。
部分站点型外包企业采用自行招聘的方式招募骑手，骑手与站点型外包企业签订劳动或劳务协议（多数管理不规范，未签订任何协议），或者是签订协议但不给骑手协议。
部分站点型外包企业与人力型外包企业签订协议，由人力型外包企业指派骑手开展配送业务。骑手与人力型外包企业签订劳动或劳务协议。
（2）平台将配送业务发包给人力型外包企业，由人力型外包企业向站点型外包企业指派
在该模式下，平台与人力型外包企业签订配送服务代理协议。鉴于人力型外包企业自身并不开展配送业务，通常是招募骑手后，向站点型外包企业指派。但实践中，骑手可能在站点型外包企业处应聘，但实际与人力型外包企业签约。
（3）平台将配送业务发包给人力型外包企业，其后人力型外包企业层层转包
在该模式下，平台与人力型外包企业签订配送服务代理协议。大型人力外包企业可能出于自身风险考虑，又将配送业务层层转包给其他人力型外包企业或站点型外包企业。
在层层转包的末端，仍由站点型外包企业实际运营配送业务，其继续采用自行招聘或接受人力型外包企业指派骑手的方式经营。
（4）在众包模式下，存在着平台直接开展众包业务，以及平台将众包业务发包给人力型外包企业（众包+外包）两种模式
众包模式下，骑手多为自行在众包配送平台app上注册，成为兼职骑手，该模式下骑手自主性较强，是当前共享经济下的新业态类型。
若由平台直接众包，骑手注册时可能与平台通过电子协议的方式签订网约工协议。若由平台将众包业务发包给人力型外包企业，骑手注册时通过电子协议的方式与人力型外包企业签订网约工协议。
3、骑手薪酬的计算方式与发放方式
骑手薪酬的计算方式多为固定工资+计件提成或无底薪+按件计费；在薪酬发放方式上，有以下几类：即平台支付型，平台从消费者处收取费用后，按约定扣除一定比例的费用，逐次或定期向骑手发放或骑手自提；或，外包企业支付型，平台从消费者处收取费用后与外包公司结算，由外包公司向骑手发放；或，授权平台按“平台支付型”的方式代为发放；或，外包公司直接向骑手发放报酬。
要厘清问题，首先要解决外卖骑手与平台、用工单位复杂的用工关系性质，将之纳入法律调整的劳动关系或其他民事法律关系范围内。依据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，劳动者与用工单位的关系可以界定为劳动（合同）关系、劳务派遣关系、劳务关系、承揽合同关系等。
1、法律规范层面
在法律规范层面，将外卖骑手等新就业形态劳动者用工关系划分为劳动关系、不完全符合确认劳动关系以及民事关系三种，并就劳动关系签订的劳动合同、不完全符合确认劳动关系签订的书面协议出台示范文本，以平等保护各方利益。
众所周知，劳动关系是对劳动者保护最周全的一种法律关系，一般发生纠纷时，劳动者均要求确认与用工单位存在劳动关系。司法实践中，如劳动者与用工单位签订书面协议，则法院一般会从签约主体以及协议内容两方面来拨开协议表面性质而实质审查劳动者与用工单位是否存在劳动关系：对于外卖骑手而言，首先从签约主体上看，审查骑手是与平台还是与外包企业签约，是与站点型外包企业还是人力型外包企业签约，层层转包时骑手是与哪一层外包企业签约，一般法院会以与骑手直接签订协议的用工主体来进行用工关系的认定；其次，考查协议的内容，骑手与各方签订协议时，会对各方权利义务、骑手工作模式、薪酬计算及发放方式、法律的适用等作出约定，该类内容对法院认定双方关系的性质具有较大影响，在协议约定不清而又明确排除劳动关系、劳务关系法律适用时，法院一般会否认劳动关系或劳务关系的存在。需要特别说明的一点，如果用工单位与劳动者签订的书面协议规避劳动关系的适用，而双方的用工关系符合以上特点的，也极有可能被法院认定为劳动关系。
而在劳动者未与用工单位签订书面协议时，法院对于确认劳动关系，遵循劳动和社会保障部于2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，即：
“用人单位与劳动者未签订劳动合同时，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。
即，法院主要依据上述法律，考查用工主体的合法性、劳动者的人身从属性（是否接受用工单位的管理）、经济从属性（薪酬的计发及方式）等方面，最终确认是否存在劳动关系。为进一步规范外卖骑手等与平台、外包企业之间的用工关系，人力资源和社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会等八部委于2021年7月6日发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号），将依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新就业形态劳动者的用工关系分为三类，即第一，符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同；第二，不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务；第三，个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。依据上述法律，外卖骑手与平台或外包企业间除了符合确认劳动关系情形以及自由职业情形外，其他应归入不完全符合劳动关系情形。
人力资源和社会保障部办公厅还于2023年2月21日出台《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引(试行)》，规定“企业要根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑新就业形态劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、是否需要遵守有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法、工作的持续性、能否决定或者改变交易价格等因素，与符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立劳动合同，与不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立书面协议”。
而北京市就业工作领导小组更于2021年9月5日发布关于印发《关于促进新就业形态健康发展的若干措施》的通知（京就发〔2021〕3号 ），将新就业形态劳动者划分为三类，即1.平台网约劳动者，即依托互联网平台，与平台企业不完全符合确立劳动关系情形，根据平台规则完成工作和接受劳动管理，获取劳动报酬的劳动者；2.平台个人灵活就业人员，即依托平台，依法从事个体经营或个人自主利用自己的体力、专业技能等依法从事劳务、咨询、设计等活动，并取得劳动报酬的劳动者；3.平台单位就业员工，即平台企业或加盟、代理、外包平台业务的合作企业、劳务派遣企业建立劳动关系或形成事实劳动关系，完成平台企业、平台、平台内经营者等所赋予工作任务的劳动者。
2、实践层面
上述法律规范对符合劳动关系情形的规范比较明确具体，但对于不完全符合劳动关系情形以及平等民事关系情形语焉不详，到底后两者是哪几种法律性质的关系，还有待进一步明确。笔者试着结合外卖骑手用工现状，对具体的法律关系进行剖析。
（1）平台企业采取劳务派遣等合作用工方式时，应依法履行劳务派遣用工单位责任。平台采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任。
（2）在专送（全职骑手）模式下，骑手与平台存在着典型的劳动关系，平台企业须承担全部的用工主体责任。
（3）在外包模式下，存在两种形式：如外包企业具备劳务派遣资质，且与平台企业约定采用劳动派遣方式用工的，则骑手与外包企业存在劳动关系，而平台企业只须承担实际用工单位责任。如外包企业无劳务派遣资质且与平台签订合作用工协议时，则骑手与外包企业之间除非协议另有约定或符合法律关于劳动关系认定情形，则可能被认定为不完全符合劳动关系的情形，即双方协议被认定为民事协议，双方之间的关系被认定为劳务关系；此时外包企业无须履行劳动关系下的用工主体责任，平台企业也一般不会被认定对劳动者承担责任；在存在外包企业层层转包的情形下，则与骑手签订协议的一方一般会被认定为用工主体。
（4）在众包模式下，骑手自主抢单，自行决定在线、上线时间，对平台的人身依附性和财务依附性较弱，一般会被法院认定为劳务关系，而不会被认定为劳动关系。
（5）在个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业情形下，一般会认为平台企业存在居间关系或者承揽合同关系，平台不承担用工主体责任。
1、骑手与用工单位存在劳动关系情形的
根据《中华人民共和国民法典》第1191条第1款之规定，用工单位对外承担赔偿责任，虽可以向有故意或重大过失的劳动者追偿，但每月扣除的金额不得超过劳动法规定的限额；如骑手受伤则还可以享受相应的工伤待遇。
2、骑手系劳务派遣方式用工的
根据《中华人民共和国民法典》第1191条第2款之规定，由实际用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任；骑手也受伤的，则可以享受相应的工伤待遇。
3、骑手与用工单位形成劳务关系的
根据《中华人民共和国民法典》第1192条之规定，则由接受劳务一方即用工单位承担侵权责任，用工单位承担侵权责任后可以向有故意或重大过失的骑手追偿；骑手也受伤的，要按照骑手与用工单位的各自过错承担相应的责任，这里用工单位承担的是过错责任而不是前述两种情形的无过错责任，用工单位对劳动者责任相对较小。
4、骑手与用工单位形成承揽关系的
据《中华人民共和国民法典》第1193条之规定，定作人即用工单位是不承担侵权责任的，除非定作人对定作、指示或选任有过错；骑手受伤的，用工单位也不承担责任。
需要提示的是，在司法诉讼中，无论骑手与用工单位是劳动关系、劳务派遣关系或劳务关系，公司均须承担赔偿责任，故多数法院在认定各方关系时，并不深入细化，既有认定为劳动关系的、亦有认定为劳务的，甚至部分案例对到底为何种法律关系并不展开分析。但这样，会给骑手在向用工单位主张自己权益时带来诉累，建议法院对此应作出细化认定。
而关于骑手职业保障方面，自2022年7月起在北京、上海、江苏、广东、海南、重庆、四川7省市启动，选取出行、即时配送、外卖、同城货运行业部分较大平台企业就业的骑手、司机等群体人员开展新业态就业人员职业伤害保障试点，使得骑手有了新社保；同时国家鼓励用工主体给骑手交纳雇主责任险、意外伤害保险等保险，以为骑手提供较为全面的职业保障。
本文作者
刘梅律师系中国政法大学法学学士、硕士。主要执业领域为：房地产与建设工程、企业法律顾问、劳动人事合规、执行等。刘律师曾任职于多家房地产公司，具有二十年以上境内地产开发建设、线上线下商业招商运营以及境外酒店管理及地产开发法律诉讼与非讼实务经验。执业期间代理的各类诉讼案件，审级涉及北京区级、中院、北京高院及最高法院等各级法院，案件包含公司治理、企业控制权争夺、建工合同、商品房销售、房地产合作开发、物业管理等多种类型，并同步处理后续执行事宜。法律顾问服务涉及资产管理、房地产开发、物业管理、文化旅游、智能制造、酒店管理等多个行业。
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