近日，隆安（上海）律师事务所李睿律师参加了以“涉虚拟货币相关犯罪法律适用问题”为主题的“第二届防范化解金融风险刑事实务论坛”，刑法理论与实务部门的专家学者围绕主题深入研讨，李睿律师在会议上就代币发行的刑法规制问题做专题发言，现将发言内容整理发布如下：

所谓 ICO( 英文称 Initial Coin Offering) ，是一种为区块链创业项目筹措资金的常用方式。ICO与股票初次公开发行( IPO) 意思相近，但二者存在本质差异。ICO 通常是早期投资者通过向ICO 项目发起人支付比特币或以太坊等主流虚拟货币，作为回报，投资人可以获得项目发起方基于区块链技术初始发行的加密数字代币。ICO 多在区块链项目完成前进行，帮助项目筹措主流虚拟货币。投资人所获得的初始发行的加密数字代币，是其将来使用ICO 项目的凭证。不过，ICO的投资者最看重的是随着项目的发展，代币将来在虚拟货币交易机构交易后，价格升值带来的潜在收益。

ICO 是在诸如比特币等虚拟货币被大众接受与认可之后，自 2013 年以来出现的新事物，是区块链技术与比特币等虚拟货币在面向公众融资领域的最新应用和发展。在2016年以前，中国的ICO 尚局限于小范围，投资人主要是理解区块链技术的专业人士。但自2017 年初以来，由于 ICO 融资的便利，许多骗子侧身其中。ICO 的融资对象在中国开始由小众渗透至大众市场，大量完全不具备风险承受能力、完全不了解区块链技术的散户型投资者蜂拥而至，幻想一夜暴富。据统计，当前高达 90% 以上的 ICO 项目涉嫌欺诈，少部分项目虽与欺诈无关，却因早期融资失败而转向 ICO。这两种类型的项目，风险均非常高。因此，ICO 已经由助力区块链初创企业融资的高效工具，化身为大量骗子非法集资的手段。

这两张图分别是ICO平台发布数量和募集币种情况：目前国内拥有的ICO服务平台，其中ICOAGE和ICO365所发的项目数占比超过整个ICO市场的70%。募集币种集中在比特币和以太坊，二者的市场占比也接近70%。

借助于主流虚拟货币点对点发送的便利，ICO 具有在全球范围内融资的优势。同时，ICO的代币具有高流动性、高变现能力、融资流程简单和融资效率极高等特征。

此前，多数 ICO 项目发起人心存幻想，认为其向公众募集的是比特币等所谓虚拟货币，而非法定货币。比特币等所谓虚拟货币不属于社会资金，因此，相关行为不属于非法融资或集资的范畴，即使中国监管者叫停 ICO 后，大量中国区块链创业项目发起人移师海外，完成ICO 形式的融资。因此，当前及今后亟须厘清的重大问题是: ICO 募集的这种虚拟货币的法律属性？ICO 未经有权机构批准，面向公众发行加密数字代币，用以交换投资者手中的比特币等主流虚拟货币，是否涉及非法集资? 以及 ICO 是否可以纳入中国的刑法规制之中?这样才能有效回应 ICO 的非法集资问题。

虚拟货币（也称数字货币、加密货币等），是基于区块链分散式公共账本运行、去中心化、以密码学加密保护交易过程和验证交易的数字资产。

（一）虚拟货币与相关概念的界分

1、虚拟财产被分为如下三类：

第一类是账号类的虚拟财产，包括网络游戏账号和QQ账号；第二类是物品类的虚拟财产，包括网络游戏装备、网络游戏角色／化身的装饰品；第三类是货币类的虚拟财产，包括Q币、金币。

作为点对点传输的虚拟财产，比特币本质上与上述虚拟财产虽然存在一些形式上的相同点，比如，其以电磁数据为载体；以财产价值为内容；以互联网为空间。但是，以区块链为底层技术的比特币与其他虚拟财产存在一些本质差异，比特币不依靠特定机构发行，它依据计算机算法产生，使用整个P2P网络中众多节点构成的分布式数据库来确认，使用密码学的设计确保这种虚拟财产流通各个环节安全，其数量恒定，自身不可被复制与删除。比特币当前已经被认为是具有一定数字货币属性的区块链数字资产，属于货币类的虚拟资产。

2、法定数字货币与虚拟货币

“法定数字货市”（Central Bank Digital Currency,简称CBDC)的概念起源于数字货币（Digital Money or Digital Cash)的概念，数字货币最初是用来描述以计算机登记记账货币和银行卡支付关系的。它产生于20世纪90年代，专家学者们用于描述在计算机上以电磁符号的形式登记和记录银行业账户中的货币，它强调的是计算机二进制的数字而非其他含义.同时，在研究利用银行卡进行支付结算活动时，又在数字货币的总概念之下使用了电子货币（Electronic Money)的概念。此后，世界各国都普遍使用“电子货币”的概念来指，是法定货币体系内的、由传统法定货币衍化而来的、以计算机电磁符号记录和流通的银行业存款货币和结算货币。具有法定货币的财产性、通用性、工具性、稳定性、区域性等本质特征。如2019年底在深圳、苏州、雄安新区、成都及未来的冬奥场景启动试点测试，到2020年10月增加了上海、海南、长沙、西安、青岛、大连6个试点测试地区的数字人民币。数字人民币（Digital RMB），是由中国人民银行发行的数字形式的法定货币，由指定运营机构参与运营并向公众兑换，以广义账户体系为基础，支持银行账户松耦合功能，与纸钞硬币等价，具有价值特征和法偿性，支持可控匿名。

随着网络游戏、网络服务业务等行业的发展又出现了新的货币形式，该类货币在我国有关规范性文件中被称为虚拟货币（Virtual Money)，又称约定虚拟货币。虚拟货币同前文所称的数字货币并没有直接联系，它是随着网络技术的不断发展由网络企业发行，主要用于本企业提供的虚拟商品或服务支付结算的货币。虚拟货币是由网络企业发行的在局部虚拟社区（社会）中使用的作为虚拟社会商品和服务交易媒介的等价物。他们使用区域的边界在于真实社会和虚拟社会，作为交易媒介的边界在于真实商品和服务与虚拟商品和服务。”我国为对网络游戏等进行规范，在相关规范性文件中使用的“虚拟货币”概念，成为实务界和法学界的相关通用概念②.这里需要强调，虚拟货币并非法定货币体系中的货币，它在法学性质上属于约定货币、是完全不同的货币体系。虚拟货币是指在某法定货币流通区域内或不同法定货币流通区域之间，由非国家或国家联盟的货币发行机关发行的以网络数字货币的形式存在的，在该发行主体所服务的范围内固定或相对固定媒介商品流通的约定货币。ICO所发行的代币，即属于此种非法定的虚拟货币。

（二）虚拟货币的法律属性

虚拟货币法律属性的界定，关系到在金融监管方面对其适用怎样的监管规则，也关系到在刑事处置方面其可能成为哪些犯罪的对象，故而各方对此探讨不在少数，主要观点有：1.货币 由于区块链的技术特征，虚拟货币在履行流通和支付手段的职能时效率高于法币，故有观点认为虚拟货币是一种货币；但由于其价格波动剧烈，也有观点认为虚拟货币无法承担价值尺度和贮藏手段职能，故不属于货币。2.具有货币功能，但不是货币。这种观点认为虚拟货币作为某种价值的代表，具备一定的货币功能，仅仅是不具备法偿性。如美国统一州法全国委员会（ULC)草拟的《统一虚拟货币业务监管法案》将虚拟货币界定为价值的一种数字表现，可作为交换媒介、记账单位、价值储备，且不为法定货币（不论是否可以法定货币计价）。3.证券。在一些国家和地区如美国、加拿大、澳大利亚、香港等，由于其证券法采用了列举加兜底的方式来界定证券，证券的范围较为灵活，故学界乃至监管机构往往探讨虚拟货币能否构成证券。（2)4.特殊商品或财产。这种观点否认了虚拟货币可能具备金融工具的功能，有利于对虚拟货币交易征税和防止金融风险通过虚拟货币交易转移。

综合现有的监管文件看，我国监管机构的基本态度是认为虚拟货币系虚拟商品。2013年中国人民银行等五部委《关于防范比特币风险的通知》规定比特币为虚拟商品，明确否认其为货币，但没有界定比特币的上位概念即虚拟货币的法律属性。此次《公告》使用了“比特币、以太币等所谓 “虚拟货币”这一表述，即将虚拟货币作为一个属概念，从正面列举了几种典型的虚拟货币，其外延所包含的内容应与比特币、以太币具备同一属性。因此可以认为，我国监管机构实际将虚拟货币界定为了虚拟商品。

综前所述，比特币等虚拟货币可以被视为刑法中的财产，可成为财产犯罪的客体。那么，ICO面向公众募集比特币或以太坊等主流虚拟货币，是否涉嫌非法集资? 通常，ICO 募集的是投资者手中的虚拟货币( 以比特币和以太坊为主) ，很少直接涉及法定货币。根据《中华人民共和国人民币管理条例》，人民币才是法定货币。诸如比特币等虚拟货币不是法定货币，亦不属于中国人民银行计划发行的数字货币。那么，比特币等虚拟货币是否会因为不属于《刑法》以及最高人民法院关于“非法集资”相关条款对“存款”( 非法吸收公众存款罪) 和“资金”( 非法集资) 的解释范畴，因而与非法集资相关罪名无关?

国务院于1998 年 4 月颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》( 以下简称《取缔办法》) 。《取缔办法》第四条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”是未经批准向社会吸收资金而许以资金回报的经济活动，是与“非法集资”行为相并列的非法金融活动的表现形式。在大量的司法实践中，“非法吸收公众存款罪”构成要素中的“公众存款”，实际上被司法机构视同于“社会资金”。

当然，将这两者等同，招致了学者批评。有论者谓，按照我国《存储管理条例》对于“存款”定性逻辑，社会上流动的资金要成为存款必须要经过商业银行存储这道关卡。因此，非法吸收公众存款罪中的“公众存款”与“社会资金”是两个不同的概念，且前者的范围明显小于后者。由于《刑法》第一百七十六条对于非法吸收公众存款罪的描述属于简单罪状，所以司法认定本罪的主要标准为国务院于 1998 年颁布的《取缔办法》。显然，《取缔办法》将非法吸收公众存款罪中的“公众存款”泛化为“社会资金”。

非法集资行为中的“资金”，既包括金钱( 如法定货币) ，也包括其他财物。这里的“资金”，指国家用于发展国民经济的物资或货币以及经营工商业的本钱。有学者认为在此一般特指企业、公司等工商业经营需要的成本。对于吸收存款的理解，不应简单认为是吸纳资金、到期还本付息的行为，还应当理解其背后隐含的目的，即为了进行货币或资本经营而吸纳资金并到期还本付息的行为。如前所述，比特币等主流虚拟货币有真实的市场价格，背后凝聚了人们的大量投资( 如所谓“比特币矿机挖矿”) 和智慧( 如网络系统的构建) ，大量比特币在二级市场与购买者的法定货币兑换，并非凭空产生的完全虚拟存在。在当前，比特币通过全球各个虚拟货币交易平台等相关网站与法定货币便捷双向兑换，具有很强的流通性能。不管其是否得到各国法律的正式承认，在实践中，比特币历经近十年发展，逐渐在国际上得到越来越多商业机构认可而成为支付方式之一，在国际市场上初步具有准货币的属性。尤其是对 ICO 项目方而言，募集比特币等虚拟货币，目的即将之作为项目启动、研发或推广的主要经费，其本质上成为金钱的替代品。因此，其作为刑法视野下的财物，完全可以包括在非法集资概念关于“资金”的内涵中。

在非法吸收公众存款罪适用范围扩大化趋势下，最高人民法院的司法解释将“存款”定义为“以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的融资工具。学者对此二者的混淆虽然提出一些批评，从罪刑法定的角度而言，这些批评确有相应依据，但不容忽视的是，在司法实践中，考虑到近年来中国非法集资形势的日趋严峻。以“e 租宝”为代表的互联网金融领域新型非法集资现象持续高发，特别是自 2018 年初以来，境外大量 ICO 项目针对中国公民开展私募，甚至直接向中国公民公开募集比特币等主流虚拟货币，其中潜藏着巨大风险。

因此，“公众存款”被司法机构视同“社会资金”，强化对相关犯罪行为打击，有不得已而为之的苦衷。也正因为此，前述《关于防范代币发行融资风险的公告》指出，ICO项目发起人通过发行虚拟代币，向投资者筹集比特币、以太坊，本质上视为未经批准非法公开融资的行为。虽然学者对这两者( “存款”与“社会资金”) 的等同持批评意见，但其已成为不争事实和此前多年的惯常实践。因此，ICO 募集比特币等主流虚拟货币，在现实中将这种虚拟货币等同于金钱的替代物。所谓电磁记录，则不过是比特币的载体形式，并非比特币的本质。故而比特币可以被司法机构视为“社会资金”的范畴，并在司法实践中等同于“公众存款”，进而与“非法集资”挂钩，项目发起人可能受到司法机构的惩处。不过，为了维护刑法的严肃性和贯彻罪刑法定原则，我们还是认为，刑法中的“非法吸收公众存款罪”以及“变相吸收公众存款罪”中的“存款”，应基于中国非法集资的严峻现实处境，在日后刑法修订时，将“社会资金”纳入该罪范畴。

综上所述，在当前中国司法语境下，ICO 完全可能存在涉嫌非法集资的刑事法律风险。具体言之，当项目发起人通过网络等途径向公众宣传，投资人超过一定人数，所募集的比特币的当时市场价格超过法定金额，同时允诺给付回报时，即可能构成我国刑法中的非法吸收公众存款罪。若有的 ICO 项目涉及欺诈性内容，则相关发起人可能涉嫌集资诈骗罪。

比特币等虚拟货币同以往的网络游戏币等虚拟财产既存在一定的相似性，又存在较大差异。近年来，这种虚拟货币的市值急速攀升，变现与流通性强，其已从原初中国人民银行认定的“虚拟商品”，逐渐演化为具有类货币属性的虚拟财产，已远非中央金融监管机构当年认定的属性。从当前趋势判断，区块链技术在推动信息互联网向价值互联网的转换过程中，虚拟货币( 以及各种所谓的 Token，中文译为“代币”或“通证”) 的快速发展将成为难以阻挡的趋势。这意味着在不久的将来，虚拟货币这种网络化财产很可能在所有网络虚拟财产类型中占据着更为重要的地位，甚至发挥全球性影响力。为此，法学界强化对比特币的研究，进而推动未来相关的刑事立法以及其他法律对虚拟财产进一步确定法律地位和法律属性，将是非常值得努力的方向。

从时间和成本上而言，近年来 ICO 在区块链创业项目融资方面发挥了无与伦比的优势，由于其存在跨境公开融资的便利，单纯一个主权国家监管难以收到实效，其中的投资风险极大。由于该领域缺乏有效监管，因此，大量境外 ICO 项目夹杂着各种欺诈行为，投资风险难以避免，这需要中国刑事立法与司法实践及时作出有效应对。