内容摘要：司法实践中,由于立法滞后,很多房屋买卖过程中出现的新纠纷无法及时妥当地处理.虽然我国在1995年1月1日施行了<<城市房地产管理法>>,但由于立法过于笼统,可操作性不强,各地法院关于房屋买卖纠纷的判决依据和结果也不尽相同.在八年后的2003年6月1日施行了最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,其中对施行<<城市房地产管理法>>实务操作中出现的一些问题作了更详细,更完善的补充,但仍然有许多的漏洞被一些开发商所利用,其中,土地证就是日益凸显的矛盾焦点.
关键词:房屋买卖  土地证  土地制度  

    一. 我国的土地制度
    我国的土地制度中,土地所有权分为国有和集体两部分，个人不能拥有土地所有权,这是由于历史原因和国家实行社会主义制度所形成的,个人虽无土地所有权,但是可以拥有土地使用权,集体所有的土地,由该集体行使所有权,个人可以拥有土地承包权和宅基地使用权,而国有土地的使用权,从取得方式上可分为出让和划拨两种.
   1、 土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
   2、 土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。划拨土地仅限于国家机关用地、军事用地、城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等建设项目，一般情况下没有具体期限限制。
    二. 我国目前存在的房屋类型
   我国目前存在着多种类型的房屋,有商品房,经济适用房,房改房,旧村改造房,单位集资房,私有房,公房等.其中经济适用房,房改房,单位集资房不能自由买卖,其交易要受国家政策的调整.而旧村改造房只允许在本集体组织内流转.
    <一>各类房屋类型的概念
    1.   商品房是指依法设立的房地产企业，通过出让方式取得土地使用权用以建设居民用房,直接向不特定居民出售的楼房.
    2.经济适用房是指以微利价出售给广大中低收入家庭的商品房。它是具有社会保障性质的商品住宅，具有经济性和适用性的特点。
    3.房改房是国家对职工的一种住房福利制度，是住房制度向住房商品化过渡的形式，它的价格不由市场供求关系决定，是以标准价或成本价出售。
   4.私房也称私有住宅，私产住宅。它是由个人或家庭购买、建造的住宅。在农村，农民的住宅基本上是自建私有住宅。公有住房通过住宅消费市场出售给个人和家庭，也就转为私有住宅。随着住宅商品化的推进，城市私有住宅的比重将会随着房改的推进而不断提高。 
   5.公房也称公有住房，国有住宅。它是指由国家以及国有企业、事业单位投资兴建、销售的住宅，在住宅未出售之前，住宅的产权（拥有权、占有权、处分权、收益权）归国家所有。目前居民租用的公有住房，按房改政策分为两大类，一类是可售公有住房，一类是不可售公有住房。上述两类房均为使用权房。 
    6.集资房是改变住房建设由国家和单位统包的制度，实行政府、单位、个人三方面共同承担，通过筹集资金，建造的房屋。职工个人可按房价全额或部分出资、信贷、建材供应、税费等方面给予部分减免。集资所建住房的权属，按出资比例确定。个人按房价全额出资的，拥有全部产权，个人部分出资的，拥有部分产权。 
    7.廉租房:我国的廉租房只租不售，出租给城镇居民中最低收入者。廉租房的来源主要是腾退的旧公房。
    8.旧村改造房是指集体组织所建设的用于改善村(居)民住房条件的房屋.从法律意义上讲，旧村改造房屋分为两类，一类是符合统一规划，建设手续合法、齐全的旧村改造房；另一类就是，不具备规划、建设手续的违法建设房，也就是人们常说的“野楼盘”。合法建造的旧村改造房只能在本村(居)民之间转让。但违法的旧村改造房由于不符合规划,没有建设手续,只能予以拆除.

    <二>各类型房屋的比较
    在各种房屋类型中,允许自由流转的是商品房,而其余的七种类型的房屋都是限制或禁止流转的,其流转要受政策的调整,而出现这种情况的根源就在于土地使用权的取得方式不同.
    本文主要研究增量房交易中的土地证问题,存量房交易或违章建筑不在本文研究范围.
    三.购房后不能办理土地使用权转移的原因
    <一>出让性质的土地不能办理土地使用权转移的原因主要是:
    1.     未能交齐土地出让金,这种情况只要开发商补齐出让金即可,但现实中开发商为追求利润最大化而不愿交纳.
    2.     建房手续不全.商品房预售要求五证齐全,其中最关键的是商品房预售许可证,但大多数预售的商品房都没有办理,存在违规开发,违规销售.
这样的情况下,只要开发商补交各类税费,办理小土地证是没有问题的.
    <二>
    1.     正规的房地产开发公司在划拨的土地上建房后以商品房名义出卖,最后却办了经济适用房的手续.开发商欺诈了购房者,造成所购房屋存在重大权利瑕疵.
    2.     有些单位以集资建房的名义办理了各项手续,却以商品房的名义对外销售,而且价格与同地段的商品房价格相近,这样的房屋大多数是划拨的土地.
    对于这类的房屋,各地政府的态度不一,有的地方政府出台文件,规定只要补交土地出让金,重新签定土地出让合同,是可以为购房者办理小土地证的,也有的地方政府对此类违法用地的情况不予补办手续,也不予处理,听之任之.而在当前的司法体制下,地方法院与同级政府保持了一致,采取了推卸责任的态度,不予受理.
    <三>集体土地的问题
    1.     以村委会为主体,打着旧村改造的旗子,开发并以村委会的名义对不特定购房者出售.2007年度有一个非常流行的词,”小产权房”.所谓小产权房是指村委会把在集体土地上建设的用于安置村民的房屋卖给本集体组织之外的人,并由村委会或乡政府制作颁发权属证书的房屋,此类产权严格来讲,不是法律意义上的产权,不受法律的保护.由于签定合同的时候,购房者是明知土地性质是集体的,村委会是没有资格进行交易的,所以这个购房合同是无效的.
     2.     村委会将集体土地交给有开发资质的房地产公司，房地产公司开发并以自身名义对不特定购房者销售,并且大都是以商品房名义销售.而且价格与商品房无太大差异,购房者一般对于土地性质情况无从知晓,对于这类合同,简单的认定无效是不合适的,会极大地损害无辜购房者的利益.所以,现在法院对此类问题的处理慎之又慎.

     四.无土地证的风险和缺陷   
    在房地产开发过程中，开发商都是先取得大土地证，开发完成后再申请大房屋所有权证，随后开发商负责为购房人办理小房屋所有权证，最后再为购房人办理小土地证。小土地使用权又被称为“楼面地权”，它一般根据购房人所购房屋的所有权在整个建筑物所有权中所占的份额来确定一个地权比例，用这个比例再乘以整个建筑物所占的土地面积，就可得出小土地使用权的面积.而记载这一权利的证明就是“小土地使用权证”。 “小土地证”是土地使用权期限70年到期后、证明购房者对土地拥有合法权益的凭证，和房产证一样重要，不能忽视。                                                   
     业主取得房屋产权证书而无小土地证，意味着无法取得房屋法律意义上的全部权利，已经花钱买的土地在法律上却一直登记在开发商名下，业主要随时准备承担这块土地被他人处分甚至丧失房屋的风险，
   业主只取得房屋所有权证而无小土地证所存在的问题是显而易见的，具体表现在两个方面：一.如果业主不办理个人小土地证，而大土地证一直登记在开发商名下，业主必然会承担相应的风险.如果开发商把已经取得的大土地证抵押给银行进行贷款，一旦其资金运作出现问题，银行拍卖所抵押的土地来收回贷款，这就面临着业主购买了的土地使用权又被重新投放市场流通，那可不是简单的找开发商索赔的问题了,购房者所面临的将是一系列的诉讼.二、《城市房地产管理法》第三十七条规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”第三十二条规定”房地产转让,抵押时,房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让,抵押.”由上述法条可以看出,我国的土地使用权是随地上建筑物一并转让.抵押的.也就是说，如果严格按照法律规定，仅有房屋所有权证而没有小土地证的房屋是不能买卖的。如果已经签订买卖合同了，根据《合同法》第五十二条第五款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。据此可知，如果没有小土地证的话，房地产二级市场的正常交易将是无法合法进行的。
      五. 问题产生的根源和矛盾激化的原因
     <一>立法的原因
    我国之所以限制集体土地自由流转,最主要的原因是保护耕地,防止农民为了一时之利而变卖土地,防止在若干年后出现大量的失地农民.
    <二>政府的原因
    在土地使用方面,由于政府的监管力度不够,土地违法情况大量存在,这一点,是政府的失职,政府不能老是停留在以前的办公模式下,应该随着社会的发展改变观念,改变工作方法,利用现在的科技手段,监管土地的使用情况是很简单的事情.利用网上的COOGLE  EARTH软件就可以很方便的看到土地上建筑物的情况.笔者认为,政府监管力度不够及部分开发商违规操作是导致现在大量划拨土地,集体土地上”商品房”存在的根源.
    <三>司法的原因
    法院是社会公正的最后一道壁垒,当弱势的购房者与强势的开发企业发生纠纷后,急需公权力的介入与之对抗,但遗憾的是,法院在此时却失语了,<< 审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释>>中的逾期办证违约金只针对商品房买卖合同有效,不调整在集体和划拨土地上建设的”商品房”.而且现在法院普遍的做法认为逾期办理权属登记证书就是指房产证,不包括土地证.所以,现在只有出让土地上房屋的买受人诉求逾期办理房产证,要求开发公司承担违约金的案件能受理,而购房者要求办理小土地证的案件则不予受理.如果受理后,查明土地的性质是划拨或集体的,依照法律判决合同无效,则会对无辜购房者的财产造成很大的损失,进而会形成很大的上访压力.这也就是法院目前采取回避态度的原因.
    六.解决此问题之我见
    出现此类违法违规用地的原因归根到底四个字,”利益驱动”!开发商有利益,村委会有利益,甚至某些政府的官员也有利益!要解决这个问题就得从这方面入手,要加强对用地情况的监察,加大对违法使用土地的处罚,提高开发商,村委会的违法成本,要让它们无利可图.
对于已经售出的房屋,则要区别对待:
     1.     对于明知是旧村改造房,经济适用房,贪图便宜而购买的购房者,应认定合同无效,双方返还财产,对于房地产升值所产生的损失,由于其本身也存在过错,理应承担这一部分责任,
    2.     对于受了欺诈误认为是商品房而购买的购房者,由于本身没有过错,不应承担责任.首先应查明该旧村改造房,经济适用房项目的建房手续,如果是符合规划,房屋质量合格的,责令开发商或村委会补办手续并承担土地出让金,并予以罚款.如果查明该项目不符合规划或房屋质量不合格,则应认定合同无效,双方返还财产并由开发商或村委会承担房地产升值所带来的预期利益损失.
    综上所述,解决房屋土地证是当前政府有关部门的责任,也是维护广大购房者权益,维护社会稳定的需要.为此,政府有关部门应加大执法力度,对土地使用情况进行一次严格的检查.明确土地性质,对违法用地行为予以彻底打击.以保障广大群众的权益。

本文荣获2011年济南市律师业务论文评选三等奖

参考文献：
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[5]方龙华. 商品房分期付款买卖中的所有权保留制度若干问题研析. [J]. 江西省上饶地区中级法院. 1998. 03.