一、问题的提出

物权变动模式是指物权发生、变动、消灭的法定方式，尤指一国民事立法对基于法律行为产生的物权变动的法律调控方式。就概念的界定而言，可以从权利主体和权利自身两个角度进行描述：从权利主体角度论，所谓物权的变动，是指物权的取得 、变更和丧失；从权利自身角度论，所谓物权的变动，是指物权的产生、变更和消灭。[1] 我国《物权法》第2章“物权的设立、变更、转让和消灭”即属于从权利自身角度设计和描述物权变动模式。

 对物权变动模式的正确理解是解决买卖合同中所有权转移问题的关键。例如，法国意思主义物权变动模式下，买卖合同不仅产生债的效力，而且直接产生所有权转移的物权效力。在该立法模式下，即使对于特定物的买卖，所有权从买卖合同成立时即发生转移的效力。因此，买卖合同中发生如上所有权转移效力是固定在意思主义物权变动模式背景下才能得出的结论。这也是国内有学者得出所谓“在传统民法理论及立法中，标的物的财产所有权转移分为两种情况。标的物是特定物的，所有权从合同成立时起转移至买受人；标的物是非特定物的，财产所有权从合同交付时起转移至买受人”[2] 这一论断的缘起。而实际上，传统民法是以交付作为所有权转移的一般规 则的，特定物所有权从买卖契约成立时起发生转移只不过是法国民法典物权变动意思主义的产物。[3]将其结论置于传统民法理论及立法中作为标的物的财产所有权转移的分类依据，乃是源自对物权变动模式的认识不足。

“物权变动模式的立法选择在运用民法的言说方式对特定社会经济交往关系作出描述和反映后，就会在逻辑上限定民法上一系列制度的具体设计或表述”。[4]从我国立法实践看 ，在上世纪90年代的物权变动立法中采取了债权形式主义模式 ，即“在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件”，[5]这在具体法律规则如 《民法通则》、《合同法》、《担保法》等制定过程中，以及在相关的司法解释和司法判例中均有具体的体现。[6]由于这种立法模式先天的缺陷，甚至构成了对以意思自治为基础的财产法基本制度的动摇，在其实施伊始就带来大量问题遂迅速得以修正。[7]至《物权法》正式颁布，理论界对这一立法模式的内容进行了修正，表述为“意思主义与登记或交付结合的物权变动模式，指物权因法律行为发生变动时 ，当事人间除债权合意外，尚需践行登记或交付的法定形式”。但这一 修正后的债权形式主义仍然将意思和形式之间的相互作用作为区分物权变动立法模式的根据，并给实务界造成了法律适用中的问题。因对登记绝对性的强调，从而排除了善意取得制度的适用，在一定程度上背离了民法追求公平正义的基本价值理念。令人欣慰的是 ，我国实务界已摆脱了债权形式主义的学理禁锢 ，形成了以区分原则为基础的表述和实践。[8]但是，由于学理上对物权形式主义的排斥，这一区分原则与德国法物权变动区分原则并非在同一内涵下使用，这种不完全的继受造成了民法已有理论体系的冲突。因此 ，对债权形式主义在我国确立及演变的过程进行梳理，并对立法与司法实践之惑深入探究 ，殊为必要。

二、物权变动的立法模式及背景

我国学者在研讨因法律行为而产 生的物权变动立法模式时 ，一般以意思主义形式主义来区分大陆法系各国物权变动立法模式的不同，并普遍认为两种立法模式的根本区别在于 ，决定物权变动效力的原因除了债权意思之外是否还需要其他形式；为了更直观地表达形式的法律效力，往往以公示对抗主义和公示要件主义（公示生效主义）的分类 ，辅助解释“形式”在意思主义和形式主义立法中的意义。简言之 ，意思主义是指物权变动除了当事人的债权意思之外无需其他要件 ；形式主义是指物权变动除了当事人的债权意思之外还需一定的形式 ，进而将形式主义区分为债权形式主义和物权形式主义。[9]那么，意思和形式是否真的是物权变动模式相区分的根本要素呢？孙宪忠教授在论述物权变动的成立生效与债权变动的成立生效之关系时，检索了各国立法例，除将法国、德国作为典型债权意思主义和物权形式主义如上称呼外 ，还将日本为代表的物权变动立法表述为 “公示对抗主义的立法模式”、将瑞士、奥地利及我国旧民法为代表的物权变动立法表述为“公示要件主义的立法模式”，[10] 其中重要原因即是因为意思主义和形式主义的分类模式本身不能反映各国物权变动立法模式区别本质。对这一点 ，各国立法表达出同样的结论 ：以意思主义最为典型的法国为例，法国民法典第1538条规定，“当事人双方就标的物价金相互合意时，即使标的物尚未交付、价金尚未交付 ，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人转移于买受人。”[11] 从该立法表述上来看，交付、登记等形式对于物权变动并无影响。但由于意思主义立法在实践中对第三人的交易安全带来巨大风险，在法国民法典实施半个世纪后的1855年，又通过制定不动产登记法规定了不动产物权不经登记不得对抗第三人的原则。因此 ，法国法上的意思主义实则是意思之外还有形式。在同样采意思主义的日本，日本民法典第176条规定 ，“物权的设定及转移，只因当事人的意思表示而发生效力”，但该法177条又规定“不动产的取得、丧失及变更，除非依登记法 规定进行登记，不得以之对抗第三人。”[12]加之以日本最高法院判例为中心形成的“日本第94条第2款的类推适用论”，[13]分别规范了第三人之间的对抗力问题以及真实权利人和第三人之间的对抗力问题。由此可见，出于交易安全角度的考虑，在决定物权变动方面，日本民法对于公示的形式意义也是决定性的，否则权利人将因第三人善意取得而丧失物权。同样，在采物权形式主义立法的德国，德国民法典第873条规定，“（1）为转让土地所有权，为对土地设定权利以及为转让此种权利或对此种权利设定负担 ，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登入土地薄册，本法另有规定的除外。”[14]德国民法典之所以作出如此规定 ，“其意义是将物权行为的效力与原因行为相分离。但作为物权变动原因关系的不存在、具有瑕疵或消灭，因转移行为（物权行为）取得物权的当事人因其取得失去的原因关系的支持而负有依不当得利规定将物权转让给出让人的债务（义务）”。[15]由此可见，物权变动的形式主义也是以“意思”为基础的，如果没有“意思”，则“形式”最终也将没有意义。

综上观之，各国有关物权变动立法例 的区别并不在于“意思”之外是否还需要借助“形式”。从各国立法及司法实践看 ，物权变动的意思和形式二要素是构成物权变动制度所必须的：意思要素体现的是契约自由、私法自治 ；形式要素体现的是物权变动权利外观效力所承载的交易安全。意思要素和形式要素均有其法理基础，关键在于进行制度设计时如何合理把握二要素，从而将私法自治及交易安全尽可能完美地实现。

从意思要素角度，物权变动立法模式着眼于债权契约的效力是否足够强大，强大到不仅在当事人之间产生债的约束力，还能产生物权的变动的效力；如果赋予债权契约如此强大的效力，由于债权的相对性特征，必然对交易安全带来困扰，这是在制度设计时需要解决的问题。正是基于这一原因，德国相关立法将意思和形式结合，借助潘得克吞法学的研究成果，在区分物权和债权性质、法律效力的基础上，通过设计满足物权变动根据（区分物权和债权意思的法律效力、取得权利的根据、法律关系）的方法，使得意思自治的法律效果（权利人权利保护）和第三人所涉及交易安全之冲突得以协调，并与德国整个民事法律制度中的其他制度相吻合，这在法学上被称为“区分原则”的立法模式。[16]与之对应的法国法意思主义立法模式则被称为“合一原则”的立法模式。[17]从这个意义上讲，物权变动立法模式的基本区别在于是否“区分”：物权变动效果是通过债权意思效力一体实现还是区分债权、物权效力分别实现。也因如此，登记是物权契约的生效要件还是债权契约的对抗性要件，以及债权效力与物权效力的原因关系也是二者区别的焦点所在。

必须指出的是，法国意思主义的立法是与其公示制度的特点以及公证人制度这一交易习惯密切相关的。在法国法上，不动产权利持有人负有公示手段采取义务，[18] 法律规定应当公示的证书如不公示不能对抗第三人，由此在理论上相应产生了第三人范围问题的争论。法国立法及实务中也一度出现以欺诈理论及恶意排除理论来确立第三人的范围。而德国法上不动产转让采取Auflassung[19]的严格形式，登记具有权利设定效力，不存在第三人范围的问题，从而在法律适用上表现出稳定性及简洁规范的特点。简言之，法国法的意思主义和德国法的形式主义 ，均产生于各自不同的历史背景 ，分别与相应的登记制度、公证人制度配合，并通过与之相契合的其他民事法律制度得以贯彻实施。

三、我国债权形式主义立法模式的形成及其修正

我国近代民事法律制度所确立的概念和制度体系是清末变法过程中引进大陆法系法律制度的产物。大陆法系的立法以德国法系和法国法系为典型代表，在我国19 世纪30年代移植西方法律制度的过程中，物权变动立法模式采用了德国模式。[20]改革开放以后，我国又开始了一次大规模的法律移植和继受过程，如何使先进的法律制度本土化于当今的中国社会，是本次法律移植的基本出发点，债权形式主义的立法模式即是在这种背景下确立并在我国被多数学者赞同，[21]而“本土化”就决定了这一制度在经历不完全继受后的命运。

债权形式主义，“又称意思主 义与登记或交付之结合，此种主义因以奥地利民法为其典型，故又称奥国主义。依此主义，物权因法律行为发生变动时，除当事人之间须有债权合意（债权行为）外，仅须另外践行登记或交付的法定方式 ，即生物权变动的效力。”[22]其要点为：债权意思和物权变动之意思一体化，且履行登记或交付之形式要件为合同成立或生效的要件之一 ，不需要另有物权的合意存在，物权变动的效力受其原因关系债权行为的影响。对这一观点以及与此相关的民事立法，学界的质疑颇多。[23]简言之，质疑者认为债权形式主义已构成对合同诺成性质特征的否定，是对意思自治私法原则的压制。对此，孙宪忠教授从法理、对合同当事人的损害、确定物上权利归属及保护第三人利益等方面，对其缺陷进行了剖析。[24]在实践中，特别是在不动产交易中，由于土地、房屋等大宗财产的交易涉及环节较多，从合同的订立到履行可能需要时间较长，在这一期间因土地、房产发生较大波动而导致当事人毁约的情况比比皆是，在债权形式主义立法之下，当事人可能有意毁约却无需承担合同责任。鉴此，我国司法实务界及时调整相关规则，从而进入对债权形式主义的修正阶段。

 首先是最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》的出台。该解释第9条规定，“当事人未办理登记手续不影响合同的效力”，从而使物权变动的效果与债权合同的效力得到区分。之后，司法机关又陆续出台《担保法》司法解释等，对物权合同效力认定予以纠正。至2007年《物权法》颁布，形成了物权变动立法模式的重新表述：以债权形式主义的物权变动模式为原则，以意思主义的物权变动模式和混合主义的物权变动模式为例外。[25]同时，学者对债权形式主义的物权变动模式的表述也进行了的修正，代表性的观点认为，债权意思主义特征：其一，物权变动法律效力的发生以法律行为（债权合同）和事实行为（交付或登记）为根据；其二，不承认物权合意的存在，认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因；[26]其三，不动产物权变动中体现了强行性特征。即“不动产所有权的移转是通过法律的强制性规范来确定其变动模式的，登记行为的完成是物权变动法律效果实现的条件，且登记行为并不存在当事人自由约定的空间。”[27]

四、现行债权形 式主义下司法实践问题及修正

在物权变动的司法实践方面，实务界的态度围绕债权形式主义模式呈现游离波动状态。在较早时期，如1995年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中，物权变动的相关规定是混乱的，既有因未办理土地使用权变更登记手续应当认定合同无效的规定（如第14条、15条），也有不得以未进行变更登记为由主张合同无效的规定（如第12条），还有虽未办理登记但已交付使用的，可在补办登记的情况下认定合同有效的规定。分别体现了修正前的债权意思主义和修正后的债权意思主义，甚至是物权形式主义的内容 ；[282]000年10月29日的最高人民法院全国民事审判工作会议强调，在当事人的物权变动意思“可以证明”的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动的有效。[29]之后，由于“债权形式主义”在《合同法》、《担保法》中均体现为具体法律规范，在司法实践中逐渐形成“债权意思和 物权变动之意思一体化，且履行登记或交付之形式要件为合同成立或生效的要件之一”的实践模式。虽然《物权法》的颁布在一定程度上纠正了原“债权形式主义”所带来的问题，但其与生俱来的缺陷及以及与民法理论体系衔接的疏漏并未得到解决，且随着我国经济社会的深入发展，新的问题不断出现。2014年最高人民法院又在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释 （四）》对动产多重买卖问题进行了规范。事实上，频繁的司法解释均是基于立法与实践的脱节，对大量判决所涉及法律适用中的问题进行的补充或纠正。就物权变动而言，与我国债权形式主义立法模式的重大缺陷直接相关。从总体上看，尽管历经最高司法机关《合同法》解释（一）至《担保法》司法解释、《物权法》及司法解释、《合同法》司法解释（四）等多次解释，并以诸多批复、指导性案例等方式进行了多次调整，其效果并不理想，立法模式的重大理论缺陷是导致司法实践诸多困惑的根源。

（一）区分原则的正确定位

物权效力与债权效力的区分原则作为裁判案件的基本理念，已频繁见于最高法院指导性案例评析论述中。在最高人民法院印发的《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》的通知中，明确使用了“物权效力与合同效力的区分原则”的表述，修正后的债权形式主义也做出了“物权变动法律效力的发生以法律行为（债权合同）和事实行为（交付或登记）”的表述，但这与物权变动的“区分原则”的立法模式却依然形似而神非。

 按大陆法系民法制度设计，权利的产生本质上源于个人的意思，并借助法律关系理论来确立保护体系的构建。其中，意思表示是权利发生法律效果的正当性基础。在私权领域，意思表示的多样性是构成现实生活复杂性的重要因素之一，反映在具体纠纷中就出现复杂疑难案件。负担行为与处分行为、债权行为与物权行为的区分就是在尊重意思表示复杂性的基础上，结合生活交易习惯所完成的法律关系制度构建。现实生活中，债权意思表示与物权意思表示可能是分离的，也可能结合在一起。[30]之所以在制度上进行分解、梳理，是因为二者法律效果落脚于不同的法益 ：如债权的相对性局限于债的主体之间利益的保护和衡平；而物权的绝对性往往涉及第三方与其他法律关系主体之间的利益衡平。债权的相对性决定了债权行为的可重复性，物权的绝对性决定了物权行为的唯一性。因此，权利人可以作出多个债权的意思表示而签订多个合同，但最终决定物权归属的意思表示只能有一个。以房屋买卖合同为例，甲乙双方于2012年签订买卖合同，甲以300万元购买乙的房屋，乙收到房款后即向甲交付房屋，双方约定2015年办理过户手续，期间甲又与丙签订360万交易该房屋的买卖合同。如果最终纠纷发生在甲乙之间，法官审查的核心即是债权意思表示的法律后果，在我国原债权形式主义模式下，这一合同不发生法律效力 ；在修正后的债权形式主义模式下，债权合同生效，但不发生物权变动的后果。其与物权形式主义的区别在于区分原则的内容不同：一者是区分债权行为和事实行为；另者则是区分债权行为与物权行为。那么，这里的事实行为指的是占有，还是登记？抑或另外存在一个转移所有权的意思表示？修正后的债权形式主义关于区分债权行为和事实行为的观点，与我国民法认占有为法律事实这一通说的观点一脉相承，但占有制度的相关理论是以无权占有为基础而构建，我国《物权法》占有制度的相关立法也将有权占有排除在外，而有权占有的根据之一即是基于法律行为而产生的。既然基于法律行为产生的占有不在占有制度调整之列，那么有关占有的理论学说即不应成为支持法律行为产生之占有的理论依据。故而“物权变动法律效力的发生以法律行为 （债权合同）和事实行为（交付或登记）”的观点，与民法理论和已有制度无法融合。

从理论上讲，基于大陆法系关于财产权基础产生的物权、债权体系及与法律行为制度对应的物权行为和债权行为，应该是区分原则的对象。例如，实践中签订不动产买卖合同，在已经实施了交付行为，且已经提出了登记申请的情况下，出卖人是否可以随意撤回其申请？法律对买受人能否提供必要的救济？[31]在我国《物权法》排除有权占有适用的情况下，如以事实行为代替物权行为，势必造成对出卖人在登记环节随意毁约的纵容，当事人即可在承担债权合同违约责任的损失和不动产增值损失之间进行权衡，法律给违约者以更大选择的空间。

作为舶来品，法律移植和借鉴必须考虑 其生存的土壤。在我国债权形式主义所借鉴的瑞士法上，虽然未在立法上明确规定物权行为，但依据学说和判例，所有权的移转必须通过另一个独立的法律行为即物权 的交付而完成，其是认可独立的物权行为的。但在物权行为和债权行为的效力关系上，瑞士采用了有因原则，即物权行为的效力受制于债权行为的有效性。[32]由此可见，对物权变动结果起决定作用的是当事人关于物权变动的意思表示是否存在、是否真实，而不是登记与否。登记的法律意义是从交易后果对第三人的效力角度而言的。鉴此 ，一个基本的共识就是：区分原则区分的是物权和债权、物权行为和债权行为，这应作为我国物权变动模式立法的前提。

（二）登记的强行性效力

众所周知，采取物权形式主义的德国，不动产物权的合意以Auflassung方式为必要，且所有权的行使资格以登记为必要。德国民法典第925条规定，转让人和受让人必须同时在公证员面前达成所有权转让的合意；第891条和892条的规定，不动产登记具有绝对的公信力，绝对保护因信赖登记而进人交易的第三人。其中，公证人制度是赋予登记具有绝对公信力的前提，这就从体系上避免了二重买卖及所有权人与第三人恶意串通的可能。

在不动产交易中，我国修正后的债权形式主义不区分物权意思表示和债权意思表示，统一将债权行为作为物权变动的依据，物权变动效果的产生依赖于不动产登记这一事实行为。这就使得登记作为强制性规范手段，对于物权的取得具有绝对性。这一结论的产生，既无前置性的公证人制度保障，也无规范所有权人恶意登记的法律制裁措施。例如，在一房多卖的情况下，先登记者先取得所有权，即使存在第一买受人支付了房款的情况，只要第二买受人办理了登记，即使其存在恶意，仍能取得所有权，如此则排除了善意取得制度的适用，造成第一买受人即使履行合同，也无法取得所有权，而第二买受人即使恶意也能取得所有权的困境。事实上，该种情形在相关解释及实践判例中已均有体现。[33]当存在多个买受人的情况下，先登记者先得物权这种取得竞赛登记制度，[34]就为出售人恶意违约提供了“法律依据”，也为出售人与第三人恶意串通达到特定目的创造了条件。[35]前者，是对契约制度的践踏；后者是对善意取得制度的颠覆，进而动摇两种制度所保护的法益。

登记的意义在于，在意思自由的法世界里，使权利通过意思表示进行让与的法律途径能够畅通实现，并将权利通过意思取得的法律效果以公权力介入的方式进行固定，以可观的方式昭示世人，使物权对世性借助登记这一形式达到维护交易安全的目的。其保护的主体不仅是参与交易的法律关系主体双方或多方，作为一种客观彰显权利外观的方式，任何一个尽到谨慎注意并善意交易的民事主体都应受到平等保护，这是登记作为维护交易安全方式的法律表达。关于交付及登记的法律意义，我国物权法采公示成立要件主义，这与形式主义的物权变动立法相同，但却缺少德国法上的Auflassung方式和公证人制度这些登记权利强化效力产生的前提：公证人制度保证了不动产买卖当事人意思表示真实性，而Auflassung方式杜绝了二重买卖的发生。在我国目前的法律体系下，公示成立要件主义既难以避免二重买卖的发生，又无救济所有权人与第三人恶意串通的法律制度，赋予登记强制性法律效力必然出现制度缺失所导致的法律悬空。

 从交易安全出发，认为物权变动除了交易双方的意思一致以外，还需要践行一定的外在化形式，从而保护交易安全，这是形式主义的观点。但是，登记本身真的能保障交易安全吗？如果每个订立债权合同的人都能履行合同，权利人有将权利交付于受让人的真正意思（物权变动的意思表示），就不会出现一物多买，也不会出现买受人与第三人的冲突，任何一个参与市场交易的主体就不存在交易的风险。因此，真正决定交易安全的是出卖人变动物权的意思表示而不是外在化的形式。在不动产物权变动中，使买受人确定地取得物权并产生第三人不对同一物权主张同一权利的效果，权利人的意思是最根本的。在私权领域，登记是关于物权变动的真正意思表示，属法律行为规范之列。从公权角度，登记是一项对物权变动结果进行保护的效力最强的公示方 ，也是政府税收及履行其他行政管理的一种必要手段。

五、结论

就物权变动的两大立法模式而言，无论是意思主义还是形式主义，区分原则还是同一原则，都以意思要素和形式要素作为构成基础，都将形式要素作为解决最终争议的决定性因素。对不动产物权变动，物权变动的时间点、所有权人与第三人的关系、第三人的范围是制度设计中必然考虑的问题。但在一国的立法与司法中，公示手段的意义不同，也对相关理论及实践的形成起着极为重要的作用。目前，我国《不动产登记暂行条例》即将施行，对我国物权变动债权形式主义进行调整的时机已经成熟。随着科技发展，现代互联网技术为统一登记制度提供了可靠的技术保障，登记制度已越来越成为当代不动产物权变动立法中考虑的重要因素，而以登记为成立要件无疑比以其为对抗要件更能达到节约成本、减少司法损耗的效果。相反，若采登记对抗要件主义，必然要在个案中对所有权人和第三人的利益保护进行利益衡量，从而赋予法官更多的自由裁量权。但以目前我国的司法队伍和审判环境论，恐暂时尚难担此重任。不动产交易制度所涉标的物价值巨大、交易环节繁杂，除债权合同外，占有、登记都属于民法中争议颇大的理论问题，一概强调立法应被一般民众理解并能掌握的观点，是将法学视为一种工具而非科学，很难适应纷繁复杂的社会生活和法律实践。尽管将国外先进法律制度本土于中国国情的想法出于善意，但由于缺乏民法整体性及相关制度架构一致性的考虑，已带来法律适用上的诸多弊端。如今，不动产统一登记的条件已经具备，加之司法从业人员的壮大及公证见证业务普及，无论借助德法公证人制度或英美律师见证制度担任实体关系的审查，都具备了相应的条件。从前述可见，德国法的区分原则在法律适用上简洁划一、判决稳定性强。而同一原则的适用，公示对抗效力带来所有权人与第三人以及第三人之间的范围问题，就必然成为立法设计中需要考虑的因素。事实上，我国司法实务已与时俱进地将区分原则作为裁判案件的基本理念，结合当前登记制度施行和建立公证事先审查制度，排除了不完全的继受带来的体系上的问题，使独立的物权行为理论得以认可。至于区别原则下是采要因主义或是无因主义，从各国立法实践来看均有其合理性，究竟何者更正确并无实际意义。只要根据不同后果做出相应制度设计并符合体系化要求，这一立法即是合理并相对完美的。

[1][日]林良平：《物权法》，有斐阁1951年版，第39页。

[2]王家福：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第663页。

[3]参见刘家安：《买卖的法律结构— 以所有权转移问题为中心》，中国政法大学出版社2003年版，第117-126页 。

[4]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第6页。关于“一房数卖”在不同的物权变动模式下的法律效果，可参见王轶：“论一物数 卖”，载《清华大学学报》（哲社版）2002年第4期。

[5]在孙宪忠教授的论著中，多以“折中主义”作为我国此种债权形式主义立法模式的表达。参见孙宪忠：

“再谈物权行为理论”，载《中国社会科学》2001年第5期。

[6]典型的如我国《民法通则》第72条，《合同法》第132条，《担保法》第41条、第64条第二款、第76条、78条、79条等；最高法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第5条、第6条、第7条的相关规定。

[7]和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”《担保法》司法解释第49条第2款“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”的规定。

[8]参见最高人民法院印发《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（法发[2009]42号）第2条，“切实依法维护国有土地使用权转让市场。要正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让条件的规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转。”在最高法院公布的指导案例中，此种表述也很多见，参见：“一房二卖的法律后果和纠纷的处理原则”，载《最高人民法院民事案件解析（附指导案例）4》，法律出版社2010年版，254-259页。

[9]王轶、关淑芳：“物权变动制度三论”，载《法律适用》2008年第2期。

[10]参见孙宪忠：“物权变动原因与结果的区分原则”，载《法学研究》1999年第5期。

[11]参见马育民译：《法国民法典》，北京大学出版社1982年版。

[12]曹为、王书江译：《日本民法》，法律出版社1986年版，第37页。

[13][日]小野健太郎：“民法第94条的宗旨—从起草过程谈起”，载《日本法学》第59卷第252页。

[14]本文的德国民法典条文均引自杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版。

[15]同注[3]，第46页

[16]同注[3]，第169-177页。

[17]正是在这种区分基础上，孙宪忠教授以“折中主义”来称呼我国通说的债权形式主义。他认为“所谓折中主义，即在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件的观点。由于这种观点把物权公示行为当做债权意思的生效条件，所以也被称为债权形式主义”。参见孙宪忠：“再谈物权行为理论”，载《中国社会科学》2001年第5期。

[18]法国法上将应当公示的证书、判决分为必须公示、公示发生特别效力、为利用人信息的公示、任意公示4种。

[19]按照德国民法典第873条第1项与第929条的规定，不动产所有权的移转，需要有当事人双方关于不动产所有权的移转的合意，称为Auflassung。

[20]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第10-21页；胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第14-20页。

[21]梁慧星：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第70-75页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第57-60页。

[22]梁慧星主编：《民法学原理》，国家行政学院出版社1998年版，第143-144页。

[23]讨论最多的诸如《民法通则》72条，《合同法》第51条、130条、132条等；《担保法》第41条、62条第2款，《城市房地产管理法》第40条、第60条第3款。

[24]参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第192-198页。

[25]同注[9]。

[26]同注[9]。

[27]注[4]，第70页。

[28]孙宪忠教授认为这一处理方式与德国民法典第872条第二款规定的物权行为理论应用的条款没有什么差别。参见孙宪忠：“再谈物权行为理论”，载《中国社会科学》2001年第5期。

[29]参见最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》（第4卷），法律出版社2000年版，第5页以下。案件移送到外地基层法院审理。提级管辖就是把基层法院管辖的案件移送到中级法院审理。集中管辖就是将多个地方的一审案件管辖权集中到上述地方之外的某一基层法院审理。

[30]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第263-264页

[31]如吉春房地产公司与新庄公司于1999年10月签订房屋购买合同，新庄公司购买吉春公司面积为3000平方米的写字楼 ，其总价款为3000万元。合同履行期届至，新庄公司于2001年1月10日交付价款，但比约定清偿期迟延10天。同时，吉春公司依约将该楼盘移转给新庄公司占有，并着手办理产权过户登记手续。在此期间，经交付并已实际占有该房屋的新庄公司因业务调整的需要，将该楼盘以每平方米11000元的价格转让给第三人银建公司，双方订立了房屋买卖合同。银建公司在购买时到房地产登记部 门查阅登记 ，登记机关告知该房产过户手续已经领导批准，正在办理过户手续。 银建公司便向新庄公司支付了3300万总价款，并于2001年2月初与新庄公司完成该房产的交付，该房产转由银建公司占有。其后，银建公司要求登记 机关一次性将该房产过户登记到其名下。2001年2月，吉春公司了解到由于该楼盘所处地区将由政府规划开发为商业区，因而该处楼盘价将大幅升值，极具投资潜力。吉春公司便以新庄公司迟延10天付房款为由宣告解除购房合同，并要求该房产占有人银建公司返还房屋。案例载http://www.law- time.cn/info/fangdichan/fangdichanlunwen/20100824/53348.html，2015年1月5日访问。

[32]同注[3]，第169-177页。

[33]参见最高人民法院2003年的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定。案例具体可参见“一房二卖的法 律后果和纠纷的而处理原则”，载《最高人民法院民事案件解析（附指导案例）4》,法律出版社2010年版，第254-259页。

[34]Roger H.Bernhardt,Ann M.Burkhart:RealProperty,Forth Edition,WestPublishing Co,2000,p.329。

[35]同注[33]。