一、引言
惩罚性赔偿，是指在赔偿了受害人实际损失之后，再加罚一定数额或者一定倍数的赔偿金。“惩罚”即是使加害人赔偿远高于实际损失的数额，以实现惩戒和遏制严重侵权行为的效果。惩罚性制度在我国是外来之客，英美建立了较为完善的惩罚性赔偿制度，随着我国民商法制的发展，我国也引进了惩罚性赔偿的概念和制度。美国的立足点在于事后惩罚，英国着重于事前预防，通过设置严厉的后果来减少侵权的发生，我国在二者的基础上，取其精华去其糟粕，于1993年在《消费者权益保护法》中首次出现惩罚性赔偿，经过三十年的法治建设，制度的适用范围有所扩大，调整规范也越来越多，但总体来说比较零散、粗放。在法律层面，主要是《民法典》中第一百七十九条，承担民事责任的方式，法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。在这之中，能看出立法者对惩罚性赔偿持谨慎保守态度的立场，以填平赔偿为原则，惩罚性赔偿为例外。有关惩罚性赔偿的具体内容包括第一千一百八十五条、第一千二百零七条和第一千二百三十二条，涉及严重故意侵害他人知识产权、故意生产销售缺陷产品造成严重后果以及故意污染环境、破坏生态造成严重后果三个方面。其他的散见于《消费者权益保护法》《食品安全法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》等法律中。
司法解释层面，最高法先后发布了审理生态环境侵权、计算机网络侵权、医疗损害责任等包含惩罚性赔偿内容的司法解释，其中，2021年3月颁布了《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下称《知识产权惩罚性赔偿解释》），该司法解释的出台明确了知识产权侵权惩罚性赔偿的主观恶意、情节严重、计算基数、确定倍数等内容的细则，在惩罚性赔偿制度司法适用较为混乱之时，为知产侵权案件的处理指明了方向。可见，我国惩罚性赔偿涵盖消费者权益保护、产品责任、知识产权以及生态环境等多个领域，本文着重于商事主体之间惩罚性赔偿制度的讨论。
二、惩罚性赔偿制度的功能
(一)弥补损失
法律的主要作用之一即维护公民法益，维持利益平衡。对受害方来说，我国法律对于损害赔偿的内涵采用填平原则，即赔偿的数额以受害方实际受到的损失为准，能够弥补损失的标准即可。但惩罚性赔偿制度作为赔偿制度的一种，首先当然地具有赔偿损失的作用。值得注意的是，惩罚性赔偿的适用并不导致填平性赔偿的让位，通过最高法《知识产权惩罚性赔偿解释》，明确了赔偿总额应该由填平性赔偿数额（即基数）和惩罚性赔偿数额（即基数×倍数）各自计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为一倍，那么加害人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，总计为基数的两倍。
(二)惩戒过错
除了基本的弥补损失，惩罚性赔偿数额远高于实际损失，通常是一笔不小的金额，而这对于加害方来说，违法行为所产生的严重后果，重罚使其认识到行为的错误。惩罚性赔偿主要是考虑侵权行为的严重性和后果的影响度，除了简单地弥补损失，还需要进行纠错，树立正确的价值观和法治意识。但惩戒也要注意尺度，惩罚的目的是为了让加害方之后不再实施此种行为，并不是让其遭受巨大的损失或破产。
(三)警示防范
除了对加害方和受害方的直接作用，法律法规、判例等还对社会公众的行为规范具有间接作用。每个案件影响的不仅仅是当事人本身，对公民行为还有引导的作用。惩罚性赔偿的法律规定运用到判例中，可以通过“立典型”的方式向民众公示，以提高违法成本的途径，起到警示作用。通过法律的辐射效应，明确的规定和处罚让社会公众认识到行为的非法性，从而有效减少类似行为的出现，起到一定的预防作用。
三、惩罚性赔偿制度的司法适用条件
从法律实践的角度来看，惩罚性赔偿除了常见于消费者权益保护之外，知识产权、产品责任以及不正当竞争几个方面，也是惩罚性赔偿出现之地。法律上关于惩罚性赔偿的规定较为笼统，以及由于惩罚性赔偿独特的“惩罚性”，故实务中法院对该制度的适用比较审慎。虽然《知识产权惩罚性赔偿解释》内容主要是在明晰知识产权案件的处理，但法定严重侵权可主张惩罚性赔偿的非知产案件可也做参考。
(一)依请求原则
法律的主要作用之一即维护公民法益，维持利益平衡。对受害方来说，我国法律对于损害赔偿的内涵采用填平原则，即赔偿的数额以受害方实际受到的损失为准，能够弥补损失的标准即可。但惩罚性赔偿制度作为赔偿制度的一种，首先当然地具有赔偿损失的作用。值得注意的是，惩罚性赔偿的适用并不导致填平性赔偿的让位，通过最高法《知识产权惩罚性赔偿解释》，明确了赔偿总额应该由填平性赔偿数额（即基数）和惩罚性赔偿数额（即基数×倍数）各自计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为一倍，那么加害人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，总计为基数的两倍。
(二)主观要件
在主观上，需要存在“恶意”或“故意”的条件，区分加害人主观上的意图，此处的恶意和故意作同义的理解。但通常来说，单纯的主观意图往往很难直接查明，需辅以客观事实帮助其认定。通过加害人的身份、行为等、侵权次数、持续时间等因素，来推定其是否具有主观上的恶意或故意，才符合适用惩罚性赔偿的主观要件。在审理中，法院通常结合加害者多方的表现，综合认定主观恶意，如（2017）苏民终2190号案，江苏省高级人民法院考虑到在受理本案之前，被告部分店铺因销售被控侵权产品构成商标侵权和不正当竞争已多次被工商行政部门予以行政处罚，特别是在本院下达诉中禁令后，深圳新平衡公司、搏斯达克公司、郑某某、新钮佰伦鞋厂拒不履行已发生法律效力的裁定，继续实施为禁令所禁止的行为，侵权行为规模巨大，侵权情节严重，侵权人主观恶意明显，成为适用惩罚性赔偿的情节基础。
(三)客观要件
在制度适用的客观要件上，要求产生了“严重后果”或“严重侵权”。不管是填平性赔偿还是惩罚性赔偿都须以客观造成损失为前提，鉴于惩罚性赔偿的性质，注定其适用必须有严格的标准，不可随意扩大适用。一方面，仅是加害方出于主观上的恶意实施违法行为，但并未对受害方造成实际的后果或影响，受害方无权主张赔偿。实际损失是请求的基础，如果不存在客观的损害，加害方对赔偿属于不当得利，丧失请求的正当性。另一方面，加害方实施的行为对受害方造成了损失，但损失程度或行为的恶劣性尚不严重，填平性赔偿即可弥补损失，处于维护社会稳定和利益平衡的考虑，也不应当在惩罚性赔偿的涵盖范围。
四、惩罚性赔偿制度的具体适用
实务当中适用惩罚性赔偿的案件并没有统一的认定标准和规则，导致了一定的不确定性。惩罚性赔偿的计算公式为：基数×倍数，因此，计算基数和惩罚的倍数是适用惩罚性赔偿制度的核心要素。
(一)计算基数
1、法律规定
适用惩罚性赔偿金的判决仍要以受害人客观上收到的损害为前提，以填补性赔偿金得到确认之后，才能进行下一步的赔偿数额确定，即惩罚性赔偿需以补偿性赔偿金的确定为前提，也就是计算的基数。目前法律上关于基数的确定主要是两种方式：受害方的实际损失和加害方的侵权获利。在涉及惩罚性赔偿的法律法规中，《商标法》、《反不正当竞争法》以及《种子法》要求先以实际损失确定，实际损失难以确定的，才以侵权所得确定。《著作权法》和《专利法》未将二者规定先后顺序，按照实际损失或侵权所得确定均可。而法院依法责令加害方提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，加害无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，法院可以参考原告受害方主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。此外，损失除了经济利益等有形物，还可以是无形物。北京高院发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（下称《北京高院赔偿意见》）第1.7条提出，受害方确有必要自行修复商誉的，为修复商誉已实际支出的合理广告费可以作为确定实际损失的考量因素。
2、司法实践
在司法审理中，特别是侵害知识产权的商事纠纷，由于现实中，要受害方举证证明自己的实际损失难度较大，通过查明加害方实施侵权行为所获得的利益，来反推可能对受害方产生的损害的可行性较之更高。如(2020)浙01民终5872号，冯某与宜宾五粮液股份有限公司等侵害商标权纠纷上诉案，计算基数上，法院认可了原告五粮液公司在本案中主张以侵权人的获利作为计算赔偿数额的基础，并以刑事诉讼中的证据账本所反映的事实作为计算依据，具体公式为：侵权获利=被诉侵权产品销售量×（产品销售单价-产品成本单价，确定了惩罚性赔偿数额。再如贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03民初25号案，广州蓝月亮实业有限公司诉上海寻梦信息技术有限公司、贵州丽芙伦商贸有限责任公司侵害商标权纠纷一案，因原告未提供证据证明其被侵权所受到的损失,法院综合考虑涉案商标的知名度、被告的侵权行为性质及后果、被控侵权商品的销售价格、被告经营场所规模、被告侵权时间以及原告为制止侵权所支付的合理费用等因素,酌情以丽芙伦公司侵权获利为基数，确定给予三倍的惩罚性赔偿。而（2021）浙民终784号，海宁中国皮革城股份有限公司诉绍兴嘉兆实业有限公司、陈某某等不正当竞争纠纷案中，法院则是以许可费作为计算基数。最高人民法院于2021年3月15发布《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》，共六例判决。其中（2020）浙03民终161号，浙江省温州市中级人民法院将实际损失作为计算基数，（2019）粤民再147号中，广东省高级人民法院以许可使用费作为惩罚性赔偿的计算依据，而（2015）京知民初字第1677号、（2020）浙01民终5872号、（2019）苏民终1316号以及（2019）最高法知民终562号的判决，四个审理法院都将侵权获利作为案件惩罚性赔偿的计算基数。
总的来说，实务中在原告难以明确损失的情况，以侵权获利作为惩罚性赔偿计算基础的情况是更多法院的选择。对于“获利”应当视为毛利润还是净利润各地做法不一，但出于公正价值和商业惯例考虑，多数法院以净利润作为获利的计算要素。如（2021）鲁民终1307号一案，山东省高级人民法院认为卡尔文托管主张惩罚性赔偿，但并未提交充分证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及嗨哒呤公司、科瑞克丽公司因侵权所获得利益或商标许可使用费的具体数额，无法确定计算基数，综合考虑侵权方主观恶意明显、侵权情节严重；嗨哒呤公司的微信公众号及招商人员宣称其加盟店数量众多、且分布范围广、经营时间长、销售额高等各方面因素，再考虑同行业其他公司的平均净利润及卡托文托管为本案维权已尽力举证，支出了较多合理费用等情形，依法按照法定赔偿最高额确定被告共同赔偿卡尔文托管经济损失及合理开支共计300万元。以及（2019）粤03民初1912号不正当竞争纠纷案中，深圳市中级人民法院确定按照硬件和移动营销软件的合计销售收入减去硬件和移动营销软件的合计销售成本除以硬件和移动营销软件的合计销售收入计算得出产品利润率为42.58%。在原告前述计算的被告侵权获益金额的数据有本案现有证据支持的情形下，法院基于案情因素运用裁量权确定被诉通路云系统中的微信群控产品产生的侵权获益占被诉通路云系统的销售利润的比率为20%。《北京高院赔偿意见》还认为，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算，从侵权人的经营利润成分做了不同规定。
(二)惩罚倍数
1、法律规定
涉及惩罚性赔偿的法律法规中基本都限制了惩罚性赔偿的倍数范围（倍数可以不是整数），如《消费者权益保护法》中规定惩罚性赔偿金最高为所受损失的二倍，《食品安全法》消费者可主张损失的三倍，《商标法》《著作权法》《专利法》以及《反不正当竞争法》中侵权惩罚性赔偿都有一倍以上五倍以下的规定，最高赔赔偿可达500万元。尽管有了至少一倍，至多五倍的最高限制，但具体而言，适用惩罚性赔偿时，自由裁量空间较大，不同案情的赔偿结果之间可能会存在不小的差距。
2、司法实践
同样以最高法知识产权侵权惩罚性赔偿的六例典型案例作为参考，（2019）最高法知民终562号侵害技术秘密纠纷案，最高人民法院综合侵权人行为和恶意，将一审法院确定的2.5倍改判为5倍顶格惩罚性赔偿，除此之外，其余五个案例中，各中级人民法院、高级人民法院都将惩罚倍数确定为二至三倍。在某检索平台中，以“惩罚性赔偿”、“倍”为关键字检索，整体来看，判决确定倍数为法定一至五倍的案件都有，但顶格五倍惩罚和较低一倍惩罚的案件相对较少，普遍确定为二至三倍的赔偿倍数。笔者认为，此处法院判决仍然是基于平衡双方利益的考虑，倍数太低，丧失了惩罚的意义，制度目的形同虚设，对受害方不公平；倍数太高，不考虑加害人的赔付能力，会致其负担过重，受害方因此获利巨大，不利于公平正义的社会价值。因此，选择二至三倍是能兼顾各方利益，原被告都能接受的结果，也是维护市场获利和经济发展的选择。
(三)惩罚性赔偿与其他行政处罚、刑事处罚
加害人的同一行为可能会同时触犯民法、刑法或治安管理，此时会产生多个法律责任，民商事惩罚性赔偿与刑事、行政处罚并不互斥，违法行为受到刑事或行政处罚，并不会替代民事中应当承担的责任。《知识产权惩罚性赔偿解释》第六条，因违法行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金而主张减免民事诉讼中惩罚性赔偿责任的，不予支持。但是，考虑到法律维持利益相对平衡，避免造成严重失衡，从而带来负面效应，法院在确定倍数时除了在确定倍数时，不仅要考虑到侵权人过错程度、情节严重程度、赔偿数额的证据支持情况等，还可以综合考虑已执行完毕的行政罚款或者刑事罚金情况。（2020）闽04民初148号一案，福建省三明市中级人民法院认为五被告以营利为目的，未经著作权人福建人民出版社许可，复制、发行其作品，情节特别严重，五被告虽已被追究刑事责任，但并不因此免除其民事责任。福建人民出版社作为著作权人，因五被告的侵权行为受到经济损失，其有权提出民事赔偿诉请，五被告应承担相应的民事责任，最终判决被告承担违法所得三倍赔偿的责任。
五、结语
惩罚性赔偿制度是一种兼具多重价值的制度，既要在维护受害方权益、打击加害方行为、警示社会公众的基础上，明确惩罚性赔偿的适用，也要防止随意主张，在法定事项之外扩大惩罚性赔偿金的适用范围，造成惩罚性赔偿的滥用，破坏双方的利益平衡。因此，在案例中如何确定惩罚性赔偿的数额，不仅需要审理法院彰显司法智慧，也需要代理律师综合各方提出合理的、可证实的主张。本文仅做一个浅显的探讨，更多的细节还需要在实践中不断完善、明晰。
?应思杰对本文亦有贡献
作者简介
杨光明
北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人
杨光明律师，执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。
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