前言
“自我优待”（Self-Preferencing）是指具有市场支配地位的经营者通过自身的市场势力对己方商品或服务给予特殊的优惠待遇，而巩固或提高自身市场地位，同时阻止竞争对手进入市场或进行扩张。自我优待行为内涵宽泛，也存在着诸多表现形式。因其易于产生排除、限制竞争的效果，可能构成滥用市场支配地位这一垄断行为。谷歌、亚马逊等科技巨头，均因自我优待行为被多个国家或地区处以巨额罚款。
在我国，自我优待也已成为竞争法领域一个不容忽视的热点议题，直接或间接地出现在越来越多的官方文件中。2021年10月29日，国家市场监督管理总局发布《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》，其中第二条就规定了“平等治理”原则，要求“超大型平台经营者应当遵守公平和非歧视原则。提供相关产品或服务时，平等对待平台自身（或关联企业）和平台内经营者，不实施自我优待。”
目前，我国尚处于平台反垄断的初始阶段，对于是否需要以及如何规制自我优待仍存在一定争议，目前也暂未出现已有定论的处罚或司法案例。但是，我国平台经营活动中广泛存在自我优待行为，也很可能会成为未来平台反垄断的重点。
因此，本文将对我国反垄断法体系内如何规制平台自我优待行为进行探讨。自我优待可能落入“差别待遇”“搭售或附加不合理交易条件”“拒绝交易”的范畴内；但若明确列出的滥用市场支配地位的行为类型不能完全涵盖自我优待的行为内容，也可通过适用一般性条款对其进行规范。
本文同时根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称《规定》）、《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）归纳了相应滥用市场支配地位行为的构成要件，并提供欧盟、韩国、土耳其、意大利、法国等域外案例作为参考。
一、差别待遇
（一）实务判断
1. 搜索偏见
在自我优待行为中，“搜索偏见”是可能构成差别待遇的最典型形式。搜索引擎类平台通过使用差异性算法、人为操控搜索结果，提高自营或关联方商品或服务的搜索排名、而降低竞争对手产品的搜索排名，或者为己方搜索结果设置更具吸引力的表现形式，常被称为搜索偏见。当搜索偏见实质上降低了提供给竞争对手的平台服务质量，就可能构成在交易条件上实行差别待遇。
域外已有大量针对搜索偏见行为的处罚案例：
2. 其他资源倾斜
除了搜索偏见这一典型形式，平台其他类型的资源倾斜行为也可能构成差别待遇。比如，电商平台为自营或关联方运营的商品设置差异化优先算法，给予其更加有利的优惠条件；视频平台为关联方设置可自动跳转的引流链接，为关联方提供更好的数据资源、流量资源。当平台有意的资源倾斜导致其他经营者处于不利地位，进而具有排除、限制竞争效果时，就可能构成差别待遇。
（二）构成要件
适用“差别待遇”规制自我优待行为，需严格遵循其认定逻辑。根据《反垄断法》第十七条第一款第六项、《规定》第十九条、《指南》第十七条，自我优待行为构成“差别待遇”的要件如下：
1.经营者具有市场支配地位
2.交易相对人条件相同
交易相对人之间在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。
平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。
3. 在交易条件上实行差别待遇
（1）实行不同的交易价格、数量、品种、品质等级；
（2）实行不同的数量折扣等优惠条件；
（3）实行不同的付款条件、交付方式、交易方式；
（4）实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件；
（5）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；
（6）实行差异性标准、规则、算法。
4. 经营者实施自我优待行为不具有正当理由，正当理由包括
（1）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；
（2）针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；
（3）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；
（4）能够证明行为具有正当性的其他理由。
5. 达到排除、限制市场竞争的效果
（三）典型案例
· 2017年欧盟谷歌案
2017年6月，欧盟委员会宣布对谷歌开出破纪录的24.2亿欧元罚单，对谷歌滥用搜索引擎市场支配地位、非法给予其比价购物服务竞争优势的行为作出处罚。
谷歌在搜索服务市场上具有市场支配地位，后谷歌的子公司进入购物比价服务市场，为消费者提供在线购物比价服务。当用户使用谷歌搜索购物比价信息时,谷歌通过不同的算法，在搜索结果中优待自营的购物比价服务，使谷歌自营的购物比价服务排序更靠前，更优先展示，并以附图片等更丰富的方式展现。谷歌其它竞争对手的购物比较搜索结果展示位置非常靠后，很难吸引消费者注意。
谷歌的搜索引擎是购物比价服务的重要流量来源，消费者从谷歌的搜索引擎上被引流至自营比价购物网站，并为该自营购物网站提供了多数的流量来源。谷歌行为直接导致自营服务的流量持续上升，而其他比价购物网站流量持续下降，产生了排挤其他比价购物网站的竞争效果。
2017年，欧委会做出调查决定，认为谷歌在普通搜索业务购物比价服务中存在差别待遇，致使商家进驻成本变高, 减少购物比价服务市场上的创新，限制消费者获取更多的购物比价服务，减损消费者福利。
二、搭售或者附加不合理交易条件
（一）实务判断
平台的成熟产品可能在某一相关市场上具有强大的市场势力，而将相关业务捆绑销售，能够将其市场势力传导到另一相关市场，帮助其新兴业务迅速发展。业务捆绑通常表现为，对于使用或购买平台经营者提供的其他商品或服务的经营者，提供优惠政策、特殊优待等激励性措施；针对不使用该商品或服务的经营者，采取流量限制、技术障碍等惩罚性措施。这种以市场势力传导为目的的业务捆绑，就可能构成搭售或附加不合理交易条件。
2021年9月，亚马逊被意大利反垄断监管机构罚款11.3欧元，原因在于亚马逊滥用其在电商平台市场上的支配地位，对其自营物流服务进行了自我优待。其滥用市场支配地位的行为主要包括：
（1）将一系列能够提高商家曝光度、增加销量的奖励与使用亚马逊旗下物流服务相捆绑；
（2）禁止商家在采用第三方物流服务的产品上使用Prime标识，使得该等产品无法享受该奖励；
（3）对于采用第三方物流服务的商家设置了更加严格的业绩监督机制。
在我国反垄断法体系内，这种业务捆绑可能构成对交易条件和方式附加不合理的限制、采取惩罚性措施强制交易相对人接受其他商品，而被认定为滥用市场支配地位。
（二）构成要件
适用“搭售或者附加不合理交易条件”规制自我优待行为，需严格遵循其认定逻辑。根据《反垄断法》第十七条第一款第五项、《规定》第十八条、《指南》第十六条，自我优待行为构成“搭售或附加不合理交易条件”的要件如下：
1. 经营者具有市场支配地位
2. 经营者搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件
（1）违背交易惯例、消费习惯或者无视商品的功能，将不同商品捆绑销售或者组合销售；
（2）利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；
（3）以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品；
（4）对交易条件和方式、合同期限、商品的运输及交付方式、服务提供方式、付款方式和手段、商品的销售地域、销售对象、售后服务、售后保障等附加不合理的限制；
（5）交易时在价格之外附加不合理费用；
（6）强制收集非必要用户信息或者附加与交易标的无关的交易条件、交易流程、服务项目。
3. 经营者实施自我优待行为不具有正当理由，正当理由包括
（1）符合正当的行业惯例和交易习惯；
（2）为满足产品安全要求所必须；
（3）为实现特定技术所必须；
（4）为保护交易相对人和消费者利益所必须；
（5）为提升商品使用价值或者效率所必须；
（6）能够证明行为具有正当性的其他理由。
4. 达到排除、限制市场竞争的效果
（三）典型案例
· 2018年欧盟谷歌案
2018年7月，欧盟委员会以谷歌滥用市场支配地位为由对其处以43.4亿欧元的巨额罚款。
欧委会经调查发现，自2011年以来，谷歌在通用网络搜索服务市场（Google Search 应用/Chrome浏览器）、可授权的智能手机操作系统市场（Android）及安卓手机操作系统的应用商店（Google Play）市场均取得了市场支配地位。
而谷歌实施了下列三类违法行为：
（1）捆绑应用商店和谷歌搜索服务的授权使用；如果手机制造商想要使用应用商店（Google Play），就必须安装谷歌的浏览器（Chrome浏览器）和搜索引擎（Google Search应用）；
（2）对采用排他方式预装谷歌搜索引擎的大型手机制造商和移动网络运营商付费加以激励；
（3）限制手机制造商对非原装安卓操作系统的开发和出售。
欧委会认定谷歌的前述行为巩固了谷歌在搜索市场的支配地位，并产生封锁效应排挤了潜在的有效竞争者。除罚款外，欧委会还要求谷歌停止在Android上绑定Chrome，允许厂商自行开发系统，停止付费绑定Google Search APP的做法。
三、拒绝交易
（一）实务判断
平台经营者为扶植自营产品而拒绝为其他产品提供平台服务，通常会构成拒绝交易，被认定为滥用市场支配地位。
2019年12月，谷歌因对广告主进行区别对待，而被法国竞争执法机构认定滥用其在互联网广告市场中的支配地位，被罚款1.5亿欧元。执法机构认为，谷歌排除法国网站Gibmedia使用谷歌AdWords广告服务，该排除缺乏明确、透明的原因，同时谷歌对广告主适用的条款较为模糊，适用方式有失公平。
2021年5月，谷歌又因滥用市场支配地位被意大利反垄断监管机构罚款1亿欧元。具体来说，谷歌拒绝意大利电力公司的电动车充电软件在其汽车应用上提供服务，从而限制了用户使用该软件的权利。除罚款外，监管机构还要求其为意大利电力公司电动车充电软件提供与谷歌软件适配的工具。
因此，具有市场支配地位的平台经营者，没有正当理由，为优待自家产品而排除竞争对手使用平台服务时，就可能构成拒绝交易，被认定为滥用市场支配地位。
（二）构成要件
适用“拒绝交易”规制自我优待行为，需严格遵循其认定逻辑。根据《反垄断法》第十七条第一款第三项、《规定》第十六条、《指南》第十四条，自我优待行为构成“拒绝交易”的要件如下：
1. 经营者具有市场支配地位
2. 经营者拒绝与交易相对人进行交易
（1）实质性削减与交易相对人的现有交易数量；
（2）停止、拖延、中断与交易相对人的现有交易；
（3）拒绝与交易相对人进行新的交易；
（4）设置限制性条件（如在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍），使交易相对人难以与其进行交易；
（5）拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施；
应当综合考虑以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。
（6）控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易；
认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。
3. 经营者实施自我优待行为不具有正当理由，正当理由包括
（1）因不可抗力等客观原因无法进行交易；
（2）因交易相对人原因（如交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等情况），影响交易安全；
（3）与交易相对人进行交易将使经营者利益发生不当减损；
（4）交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则；
（5）能够证明行为具有正当性的其他理由。
4. 达到排除、限制市场竞争的效果
（三）典型案例
· hiQ Labs 诉领英案
hiQ Labs是一家数据分析公司,主要利用领英（LinkedIn）平台上的公开数据通过数据科学和机器学习方法为企业人力资源部门提供员工行为评测服务。领英以hiQ从公开资料中收集个人数据的行为威胁用户隐私为由，切断了hiQ与它的IP地址关联，并向hiQ发送了停止爬取数据的通知，阻止hiQ访问其用户的公开信息。
美国第九巡回法庭认为，领英作为掌控大量公共数据信息的平台，如果选择性地禁止潜在竞争对手收集公共数据，可能导致初创企业无法利用公共资源对自身的产品和服务进行创新，这样是不利于竞争的。
但是，2021年6月，美国最高法院将此案发回重审，案件的未来走势仍有待观察。
四、其他滥用市场支配地位的行为
（一）实务判断
由于自我优待行为涵盖类型较广，可能并不能被某一特定的滥用市场支配地位行为规制。若自我优待行为产生了严重的排除、限制竞争的效果，但又不能落入特定的滥用市场支配地位行为范畴，也可能适用一般性兜底性条款，将其认定为“其他滥用市场支配地位的行为”。
（二）构成要件
根据《反垄断法》第十七条第一款第七项、《规定》第二十一条，自我优待行为构成“其他滥用市场支配地位的行为”的要件如下：
（1）经营者具有市场支配地位
（2）经营者实施了排除、限制竞争行为
（3）经营者实施自我优待行为不具有正当理由
（4）经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制影响
（三）典型案例
· 亚马逊利用对手数据
亚马逊作为电商平台，掌握了平台内独立零售商的大量商品数据。当其计划研发一款产品，就通过研究零售商的商品数据，比如销量、价格、评价等，分析其优点和缺点，以此为自身生产和销售同类商品提供决策参考和依据。之后，再通过掠夺性定价来排挤同类经营者。比如，亚马逊就曾通过分析一款铝制电脑桌制造商的商品数据，以制造类似产品并以半价出售。
通过这一策略，亚马逊总是能够提供最具竞争力的自营商品，形成强大的自营产品阵容，可能严重挤压竞争对手的生存空间。
五、结语
本文对于我国反垄断法体系针对平台自我优待行为的规制路径做了初步类型化探索。应当认为，虽然目前监管形势与具体路径尚未完全明确，但平台自我优待行为存在构成滥用市场支配地位的较高风险。因此，建议平台经营者对此加以警惕，结合本文所列典型表现形式、构成要件、域外案例进行自查，避免可能产生严重竞争损害效果的自我优待行为，降低反垄断风险。
作者简介
白小莉
? 北京市道可特律师事务所 高级合伙人
? 道可特知识产权全国专业委员会主任
? 道可特北京办公室管委会委员
业务领域：精通民商、知识产权等各类争议解决。
专著：《人民法庭民事审判实务》《裁判文书释法说理方案》
邮箱：baixiaoli@dtlawyers.com.cn