同一条铁律一样，不少热门的文艺作品几乎都会遇到所谓的“抄袭”问题。热门电影尤为明显，前有《西红市首富》被某编剧主张“抄袭”其原创剧本、后有《哪吒之魔童降世》被舞台剧《五维记忆》主张“抄袭”。而最近火热落幕的综艺节目《脱口秀大会第4季》也同样遭遇到了“抄袭”问题。本文拟从理论层面来探讨脱口秀所涉及的著作权侵权问题。
脱口秀的作品问题
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本文的脱口秀是指Stand-up Comedy
在探讨脱口秀的著作权问题之前，有必要先对“脱口秀”的范围做个限定。脱口秀一词来源于英文“Talk Show”的音译，通常是指通过电视或广播播放的访谈节目，如美国知名的《The Tonight Show Starring Jimmy Fallon》(吉米肥伦今夜秀)、《Jimmy Kimmel live!》(吉米鸡毛秀)和《The LateShow with David Letterman》(大卫莱特曼深夜秀)等，国内早期的《实话实说》、《金星脱口秀》等节目也基本属于此种类型。而本文拟探讨的“脱口秀”其实对应的是“Stand-up comedy”（也可译为单口喜剧），其表演形式更接近我国传统的单口相声，也就是大家熟悉的黄西、周立波、王自健等演员采用的单人表演方式。故本文中的“脱口秀”仅以《脱口秀大会》里的表演形式为限，为表述方便，姑且将漫才、双人脱口秀（颜怡颜悦或王建国张博洋组合）也纳入讨论范围。
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脱口秀可以构成作品吗？
根据我国现行《著作权法》第三条第一款关于“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”的定义来看，脱口秀在形式上能够具备在艺术领域内以一定形式表现的智力成果这一基本特征，如果同时还能满足“独创性”的实质要求，那么脱口秀构成法律意义上的作品应无障碍。
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脱口秀属于哪类作品？
如果脱口秀构成作品的前提能够成立，那么究竟属于哪种类型的作品还不能一概而论，不同的创作或表现方式会导致不同的作品类型。
① 脱口秀剧本可能构成“文字作品”或“音乐作品”
从创作规律上看，《脱口秀大会》里脱口秀表演的创作顺序一般都是先行撰写脱口秀剧本，再由脱口秀演员根据剧本内容在舞台上进行表演，部分演员在正式表演之前可能还会到开放麦去试讲。此时脱口秀剧本从形式上看属于“文字作品”的范畴，只要剧本内容是独创的，那脱口秀剧本基本属于“文字作品”。
脱口秀除了讲段子这种常见表演形式外，还可使用乐曲伴奏来唱出内容。脱口秀演员王勉正是通过这种独特的“音乐脱口秀”形式获得了《脱口秀大会第3季》的大王。如同讲段子需要提前撰写剧本一样，“音乐脱口秀”也需要提前创作词曲，比如王勉在《脱口秀大会第3季》决赛阶段的“整个作品，连音乐到词，他一共写了三天”[1]。这种谱曲填词的形式就比较符合“音乐作品”的定义，同样只要词曲是独创完成，很可能被归于“音乐作品”。
截图来源于笑果工厂公众号
② 没有剧本的脱口秀可能构成“口述作品”
我国现行《著作权法实施条例》第四条对“口述作品”的定义是“指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品”。虽然脱口秀表演基本能够符合“口头语言形式表现”这一形式特征，但脱口秀剧本的存在却又明显与“即兴”的基本特征相违背，所以如果没有提前创作剧本完全是即兴发挥的脱口秀表演可被视为属于“口述作品”，据说周立波在海派清口时期的表演是只有表演提纲而无剧本的[2]，如果该传言属实那么这种脱口秀表演就可被归类于“口述作品”了；当然现实中即使在有剧本的情况下脱口秀演员也不会完全逐字念稿，表演现场会有不少“现挂”（即临场发挥）内容，而这部分即兴发挥的内容如果是独创也可被归于“口述作品”的范畴。
上述分类只是根据创作及表演方式的不同而做出的粗线条划分，并不能囊括脱口秀的所有作品类型。就在《脱口秀大会第4季》中，脱口秀演员郭展豪在其脱口秀里加入了一段快板表演、另一位演员廖博则加入了街舞内容，这些不同形式表演的呈现导致脱口秀的作品类型很可能会是多种作品类型的叠加综合。所以对于脱口秀的归类还需要结合具体情境及表现形式来加以判定。
脱口秀的著作权侵权问题
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脱口秀的著作权人是谁？
在认定脱口秀构成作品的前提下，脱口秀的作者一般会被视为著作权人。但如何认定作者也需要区别对待仔细分析：
① 脱口秀的作者认定
“文本”和“表演”是观众评判脱口秀最常见的两个维度，这里的“文本”通常是指脱口秀的剧本，一般情况下都是由脱口秀演员本人来创作剧本并完成表演，此时脱口秀演员本人就是脱口秀的著作权人；而没有剧本纯靠即兴发挥的脱口秀，其创作是通过口述完成并且和表演一并产生，此时表演者本人也是即兴脱口秀的著作权人。
但“文本”和“表演”并不总是由同一人来完成。例如由笑果文化制作的另一档脱口秀节目《吐槽大会》里邀请嘉宾进行脱口秀表演，但脱口秀剧本却是由笑果文化旗下的编剧负责创作的。据说《吐槽大会第5季》嘉宾许知远的脱口秀表演的剧本就有脱口秀演员兼编剧Rock和鸟鸟等人的参与。如果属实，那么这段脱口秀作品的著作权人就应该是参与创作的所有编剧（在暂不考虑职务作品的前提下），如果许知远没有参与创作则只是表演者，能享有的是表演者权而非著作权。
截图来源于吐槽大会官方微博
需要强调的是，对于有剧本的脱口秀作品而言，脱口秀作品指向的是剧本（包括音乐脱口秀的词曲）而非表演，演员在舞台上进行的脱口秀表演是在行使剧本这一“文字作品”或“音乐作品”的“表演权”；但对没有剧本的即兴脱口秀而言，由于创作基本等于表演，所以“口述作品”指向的也就是即兴脱口秀表演本身了。
② 合作“文本”的作者认定
如果脱口秀的剧本不是由表演者独立创作完成而是由多人合作完成的，那著作权就由参与创作的所有人共同享有。比如肉食动物是由晃晃和大木组成的漫才组合，如果漫才表演的剧本是由两人合作完成的则著作权也由两人共同享有；双胞胎颜怡颜悦与王勉在本季《脱口秀大会》里进行了合作表演，如果剧本也是共同创作完成的则著作权也应由双胞胎与王勉共同享有。
③ 职务作品的作者认定
我国现行《著作权法》第十八条对职务作品进行了规定。如上文所说，笑果文化制作的《吐槽大会》里嘉宾进行脱口秀演出的剧本基本都是由笑果文化的编剧负责创作的，这种创作出来的剧本很可能属于上述法律规定的职务作品，其著作权归属是可以由笑果文化和编剧本人通过合同来进行约定的。如果合同另有约定，则笑果文化可能享有该剧本除署名权外的其他著作权。
所以在脱口秀作品遭遇侵权时，只有著作权人才有资格主张权利进行著作权维权。
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融梗、撞梗算著作权侵权吗？
在《脱口秀大会第4季》所遭遇的“抄袭”事件里，“融梗”和“撞梗”成为出现频率较高的两个热门词汇。人民日报在《“融梗”怎么看——既要秩序 也要活力》一文中对“融梗”的定义是“通常是指网络文学创作过程中汇集各方创意，在作品人物设定、故事套路等方面借用他人智力成果的行为”[3]；而“撞梗”目前尚无权威定义，但结合上文对“融梗”的定义，姑且可以理解为是不同作者偶然使用了相同或类似的“人物设定、故事套路等智力成果”等情形。
那“融梗”或“撞梗”就等于著作权侵权吗？当然不是！著作权法保护的是“表达”而非“思想”，所以如果“梗”所指向的对象仅仅只是“创意”，那由于“创意”属于“思想”范畴就还没到能受著作权法保护的程度；如果“梗”指向的不仅仅是“创意”而是涉及到了“表达”的领域，那还得看主张受到侵害的作品是否独创？是否存在接触原作品的可能？是否达到实质性相似的程度，这些因素都会影响侵权与否的判定。而且如果“撞梗”真是由于偶然因素导致的相同或相似情形，那就更谈不上侵权了。
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戏仿、借用会构成侵权吗？
戏仿和借用都是脱口秀创作里常见的修辞手法。例如许知远在《吐槽大会第5季》的脱口秀表演里说过“我估计鲁迅听完，就想说两句话，一句是脏话，另一句也是脏话”，这句很明显是对鲁迅先生的《秋夜》一文里那句著名的开头“在我的后园，可以看见墙外有两株树，一株是枣树，还有一株也是枣树”的戏仿。如果仅从我国现行著作权法规定的权利保护期限考虑，这种戏仿并未侵害鲁迅先生的著作权，因为已过保护期；但即使抛开法定期限的因素，从保护表达的角度而言，戏仿也很难构成侵权。因为戏仿作为一种修辞手法，就是需要通过“不协调的模仿”来达到讽刺、调侃、谐趣（搞笑）或致敬的目的，而戏仿通常都会在戏仿对象的基础上进行改变，这种变化会有“结构相似”但“大异其趣”的特征。所以如果再有脱口秀演员在创作时使用“一个是××，另一个也是××”的句式也非常正常，并不需要考虑是否侵权的问题，需要考虑的只是好笑与否的问题。
王建国曾在《脱口秀大会第2季》的表演里说了“Winter is coming，but no one cares”的台词，这句台词里的“Winter is coming”正是借用了热门美剧《权力的游戏》里史塔克家族的族语。这种借用也是基于达到调侃或搞笑的目的而使用的一种修辞手法，而且由于“Winter is coming”的表述太过普通，属于已经进入公有领域的内容，这种借用当然也不构成著作权侵权。
脱口秀大会遇到的“抄袭”问题
在讨论作品是否构成法律意义上的侵权时是需要结合充分的事实基础来详细论证的，本质上这是一个技术活儿。但通过新闻报道的只言片语却只能获得有限的片面信息，导致本文无法就具体事例做出精准判断。但结合《脱口秀大会》遭遇的“抄袭”事件还是可以探讨一些司法实践中的基本要点。
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权利人是否主张才是侵权与否的关键前提
脱口秀演员杨蒙恩在《脱口秀大会第4季》第八期的表演里说过一个把电子烟含在嘴里像叼了个U盘的段子，由于同样参加该节目的脱口秀演员邱瑞也说过类似段子，就有网友在议论是不是构成“抄袭”了。以致杨蒙恩还为此发了一篇微博并放上了自己的创作手稿以示清白，而同为笑果文化签约艺人的邱瑞也在该微博下回复表示“抄袭”的帽子不能乱扣[4]。这一互动行为打消了网友的猜疑，但也彰显了一个关键要素：如果著作权人都没主张侵权，那讨论是否构成“抄袭”就如同讨论太监更容易生男孩还是生女孩一样，毫无必要。
截图来源邱瑞微博
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司法实务中对接触与否的判断很可能与客观事实存在差异
其实本季《脱口秀大会》最先遭遇“抄袭”问题的就是这一季的黑马新人邱瑞，他在《脱口秀大会第4季》第四期的表演里讲了一个吝啬老板请喝酒都不够挂杯的段子。凑巧的是，青岛的一位脱口秀演员也曾讲过类似内容；更巧的是，这位演员还曾为邱瑞在青岛的专场演出担任过开场嘉宾，而且还是在开场时讲的这个段子！邱瑞也为该事件专门发过一篇长微博来澄清，解释“演出当天我因为胃疼上台之前一直在休息间，对他的这段内容完全没有印象，但我也清楚我无法自证清白”[5]。而在司法实践中在认定是否构成著作权侵权时，对在先的权利作品是否存在接触的可能性是一个重要的判断规则，一般而言只要权利人举证证明在先的权利作品已经公开发表，则裁判者大概率会认定构成存在“接触”权利作品的可能性，这是一种推定事实的法律方法。即使假设邱瑞陈述关于胃疼一直在休息间的过程属实，但如果没有客观证据能够证明，则有很大概率会被认为存在“接触”的可能，如果在此基础上作品又构成实质性相似，则认定构成著作权侵权的概率会大为提高。
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保留好时间证据是证明独创的关键
在上面提到的两个事例当中，杨蒙恩和邱瑞都通过微博放出了自己的创作记录，包括有时间标识的备忘录、微信聊天记录和录音文件的属性信息。这些能够清楚辨认文件时间的材料可以初步证实演员的真实创作时间，将其与主张权利的作品时间进行对比，即可得出孰先孰后的基本结论，也有助于对侵权与否进行判定，这种有意识保留创作证据的习惯值得赞许。当然从证据有效性的经验来看，如果脱口秀演员选择采用可信时间戳等有效的电子存证方式对这些原创材料进行保存，会在演员可能遭遇“抄袭”指控时获得更大的主动权。
脱口秀作为新兴的文化娱乐产业已经面临十分广阔的商业前景，而利益的涌动和冲突将是不可避免的存在，而这其中知识产权会是极为重要的关键环节。可喜的是无论是脱口秀演员还是经纪公司乃至整个行业都有着较为清醒的知识产权保护意识，希望脱口秀行业能够率先提升知识产权文化自觉，促进实现知识产权更高质量的发展。