摘要：
《九民纪要》第86、87条规定了“场外配资”的合同效力及责任承担，结束了各地法院对“场外配资”案件裁判口径不一致的情况，最高人民法院民事审判第二庭撰写的《九民纪要理解与适用》[1]对“场外配资”相关第86、87条制定的背景、概念、形式等进行了充分的解读。笔者作为金融业领域从业律师，代理多起“场外配资”案件，参与实际司法审判活动，经历了《九民纪要》前后不同的司法裁判规则适用变化。本文将基于真实案件，在最高院民二庭《九民纪要理解与适用》的基础上进一步阐述司法实践的变化和面临的新问题。
关键词：场外配资、借钱炒股、强制平仓、损失承担
前言: 场外配资，或更为通俗的说法“借钱炒股”，在《九民纪要》发布之前，即存在大量的纠纷，其合法性问题也饱受争议。各地法院在裁判中对“场外配资合同”的效力及后果的认定差异较大，可以说是为数不多的不同法院可能作为完全相反认定的纠纷类型之一。
《九民纪要》发布之前，关于“场外配资”案件如何审理的成文法院文件，最为人所熟知的当属深圳市中级人民法院通过的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，该指引认为场外配资合同无效，并对无效后的责任承担问题进行了细致规定。这一地方性裁判指引并未普遍被其他地区法院参照适用。
以笔者代理的某场外配资合同纠纷案件为例，该案可简单概况为配资方要求用资人返还融资款并支付利息，判决由上海某法院于2019年初作出。该案主审法官认为涉案合同有效，但应以实质法律关系——“借款合同”关系作为裁判依据，最终判决用资人返还本金并支付约定利息。
以上是《九民纪要》前最为常见的两种裁判方式。《九民纪要》第86条关于“场外配资合同效力”、第87条关于“合同无效的责任承担”的规定，明确而直接的“一刀切”地打破了各地司法实践不一致的历史。
那么，《九民纪要》后法院对于“场外配资”案件如何裁判？哪些争议尚无法仅直接援引《九民纪要》作为认定依据？本文将就此展开。
一、实例解读《九民纪要》后司法实践变化
【基本案情】谷某是长期从事配资放贷的个人，于某是用资人，经人介绍，谷某和于某达成合意，于2017年3月签署了《证券投资借款合同》，约定于某向谷某支付保证金3000万元，谷某为于某提供1.2亿的炒股资金，谷某向于某提供其个人信托账户用于炒股，账户内资金总额为1.5亿。合同中同时约定了平仓、违约责任等条款。
谷某与某信托公司签署了《信托合同》，由谷某作为次级投资者认购5000万信托份额，优先级投资者（未披露）认购1亿信托份额，信托公司为谷某开设的信托账户中初始余额为1.5亿元。
于某将3000万保证金转账给谷某，谷某将信托账户的账户、密码交付给了于某。然而于某购入的股票连续跌停，导致股票实际平仓市值不足以覆盖谷某本金，甚至造成信托优先级份额本金亏损。
谷某以民间借贷为由起诉于某，要求于某返还借款本金，即借款总额1.2亿元和平仓市值的差额，并支付借款利息。[2]
【审理过程及结果】该案于2018年8月立案，笔者作为一方代理人，接受委托后对同地区类似判例进行了检索，发现浙江省内不同法院作出的判决不尽相同，较大比例的判决支持根据民间借贷法律关系来审理并作出认定。
仅凭笔者主观感受，从第一次开庭审理中合议庭询问双方事实问题的角度来看，彼时合议庭较大概率支持偿还本金及支付利息的诉讼请求。而随着案件的审理，《九民纪要（征求意见稿）》发布，至正式文件发布前，合议庭的意见发生较为明显的变化。
最终，本案一审判决认为本案为典型的场外配资合同纠纷，属无效合同；同时，援引《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判令于某向谷某支付融资本金1.2亿元和平仓市值的差额，并支付资金占用损失。
【评析意见】如前述，《九民纪要》关于“场外配资”的规定，尤其是关于合同效力的规定，终结了各地法院对“场外配资”案件裁判不一致的情况，达到了《九民纪要》出台“统一裁判思路，规范法官自由裁量权”的目的。笔者代理的案件所在法院对《九民纪要》的学习和落实是十分迅速的，《九民纪要》得以在审判活动中及时适用。
同时，法院不再按原“民间借贷”法律关系审理此类案件，配资方无法向用资人主张约定利息和费用，也将一定程度上遏制民间资金用于出借给他人炒股的积极性。但是，该案也反映出了《九民纪要》未明确规定的问题，就此笔者将在下文中继续展开。
二、《九民纪要》后尚待解决的新问题
“场外配资”行为是否会随着《九民纪要》的出台而减少，目前还没看到有效数据。就笔者在日常工作中的感受，《九民纪要》后仍不乏此类咨询，但的确更为谨慎，一定时期内的观望和摇摆可能更符合实际情况。那么，《九民纪要》是否能解决所有“场外配资”中的争议呢？笔者认为，仅依据《九民纪要》可能难以处理纷繁复杂的场外配资花式操作。
我们再来回顾下《九民纪要》第86条关于“场外配资合同的效力”条款：“从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。”
这一条款中，最高院作了除外规定，即“依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务”，信托公司配资合同的效力如何认定可能存在争议。该条所体现的司法审查路径仍然是对国家特许经营金融业务的管控。而信托公司开展配资业务情形更为复杂。最高院民二庭认为“单一资金信托业务属于信托公司正规的证券投资信托方式，也称阳光私募，其投资收益和风险不分层，依法成立的单一资金信托合同应属有效。对于在本轮股市剧烈波动中引发巨大争议的结构化信托和伞形信托合同效力问题， 我们认为，对于具有股票配资功能的结构化信托和伞形信托合同，应当认定为场外配资合同，在信托公司未取得融资融券国家特许经营许可的情况下，应当认定合同无效。”[3]
然而，在上述“谷某诉于某场外配资合同纠纷一案”中，谷某与信托公司签署的为单一资金信托合同，该信托合同内容却有优先级和劣后级之分，该信托合同是否有效，谷某依据该信托合同向信托公司支付的费用以及能否可以作为该案损失进行主张，这些问题是否应当纳入该案审查范围，仅依据《九民纪要》显然还无法直接得出结论。
《九民纪要》后，民间场外配资行为可能有所收敛，但如何审查信托公司等金融机构以合法形式从事场外配资业务，可能会给金融商事审判庭的工作带来新的挑战。
（二）未纳入第87条的配资方损失分担问题
《九民纪要》第87条：“【合同无效的责任承担】场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。
配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的， 人民法院不予支持。
用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。
用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。”
结合第86条中最高院关于场外配资业务的描述，显然《九民纪要》是基于配资方是主要过错方的判断。故而，配资方无权向用资人主张约定的利息和费用，也无权分享收益。对于资金占用损失，《九民纪要》未明确规定，但最高院民二庭在《九民纪要理解与适用》中表达了倾向性意见，即支持配资方要求用资人支付资金占用期间法定利息的请求，这一观点在“谷某诉于某场外配资合同纠纷一案”的判决中也得以印证。
同时，最高院认为“一般情况下，无论用资人是亏损还是盈利， 因配资方拥有强行平仓的权利，配资方出借的本金及利息都能得到保障”，仅规定了“用资人投资损失”分担的情形，而未对配资方损失的情形直接规定。在上述“谷某诉于某场外配资合同纠纷一案”中，恰恰是连续跌停导致了配资方本金损失的分担问题，这一问题应当如何处理？
深圳市中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第十条规定：“股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓，或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓，配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的，人民法院不予支持。”
天津市第一中级人民法院于2018年12月28日作出的（2018）津01民终7063号判决，认为涉案合同无效，当事人双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。对该案的偿还亏损资金、资金管理费及利息的本诉诉讼请求，以及退还保证金及利息的反诉请求，均予以驳回。
在上述“谷某诉于某场外配资合同纠纷一案”中，判决虽认定合同无效，但未对各自过错及损失分担进行认定，而判令用资人于某承担连续跌停导致的配资方本金损失。
从实践来看，配资方遭受损失的可能性仍然不小，此类纠纷也并非鲜见，《九民纪要》条款未见相关明确规定，在司法实践中如何适用，各地法院是否能作出统一裁判，仍需进一步研究和关注。
（三）与代理等法律关系的交叉适用问题
在“场外配资”活动中，配资合同当事人并非实际用资人，或层层配资的情况也较为常见，笔者曾听闻“专业人士”唤作“穿马甲”、“设防火墙”。股票市场的高风险和高收益让人“欲罢不能”。《九民纪要》的出台是否某种程度上会迫使部分人员使用更为复杂的交易工具和交易结构，尚不得而知，但应当警惕。
《九民纪要》前，天津市河北区人民法院作出的2017津0105民初5730号判决，认定“虽然段某某《借款协议》上作为借款人签字，但从合同的订立过程及实际履行上看，原告显然并未实际参与合同具体条款的协商，也并非本案所涉款项的实际出资人，也不是股票账户的实际操作人，段某某与张某某之间并未达成借贷的合意，仅仅是实际的合同订立方出于规避资金风险及证券监管的考虑，借用段某某的名义及其账户签订的合同。”从而驳回了段某某主张保证金的诉讼请求。
深圳市前海区人民法院作出的（2016）粤0391民初字第224号判决，亦有类似情形。
《九民纪要》后，在上述“谷某诉于某场外配资合同纠纷一案”中，其实于某就曾当庭陈述自己并非实际用资人，而是“马甲”之一，但未被采信。主审法官表示代理，尤其是隐名代理，具有特定的适用情形，不应在场外配资案件中作为抗辩理由。法院如何认定和处理此类情形尚未有统一的明确意见。
如前述，《九民纪要》的出台可能会迫使场外配资交易工具和结构的复杂化，则极大可能出现与其他法律关系交叉适用的情形，如何应对和处理不同法律关系交织的 “新型场外配资”活动是接下来要面临的问题。
结语
总体来说，《九民纪要》对于场外配资的规定，明确了合同效力和常见后果的承担问题，结束了各地裁判不统一的局面，重申了金融业务中国家特许经营的重要性，但基于金融工具和结构的复杂多变，“场外配资”也将面临更为多样的司法实践挑战。本文所提出的问题和观点，仅基于笔者实务经历，如有错漏，欢迎大家指正。
[1] 全称为《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》。
[2] 在该案中，款项交付、账户交付等问题存在争议，但与本文观点无关，故不在此处展开，仅作简化表述，不代表笔者对案件细节事实的陈述。
[3] 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》2019年12月第1版第455页，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社。
