目 录
一、规范梳理——合作开发合同转性认定为房屋买卖合同的相关规定
二、标准总结——合作开发合同转性认定为房屋买卖合同的认定
三、焦点分析——房屋不满足销售条件，转性的合作开发合同是否无效
四、结语
由于房地产开发经营具有土地供应有限、投资资金量大、资质要求高等特点，合作开发项目可以有效实现合作方之间的资源整合，是房地产开发的主要模式之一。面对持续收紧的融资渠道和逐步回调的销售市场，可转性认定为房屋买卖合同的特殊的合作开发合同也逐渐活跃于市场。为实现商品房买卖领域在刺激经济发展、维护交易安全以及保障广大购房者利益等价值取向上的兼顾与平衡，我国实行商品房预售许可制度，并将是否取得预售许可证作为认定商品房预售合同效力的判断依据。可转性认定为房屋买卖合同的合作开发合同往往订立于未取得预售许可证的房地产开发项目早期阶段，该类合同是否因其披着合作开发合同的外衣而规避商品房预售许可制度的约束，又是否因转性认定为房屋买卖合同而归于无效？本文围绕这一问题，在相关法律法规、司法解释及司法实践等基础上，结合最新实施的《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”），从律师实务的角度进行分析和探讨。
一、规范梳理——合作开发合同转性认定为房屋买卖合同的相关规定
我国关于合作开发合同的规定最早源于《中华人民共和国民法通则》（1986年4月12日生效，以下简称“《民法通则》”），其中第51条至第53条规定了法人型联营、合伙型联营以及契约型联营[1]。最高人民法院于1990年颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》[2]中规定，联营合同中关于合作方不承担联营亏损、只分配固定收益的保底条款无效，因其违背了共担风险这一原则，损害了其他联营方和债权人的合法权益。但这种硬性的规定不能适应房地产市场的快速发展和客观实践，而且会导致大量合同被认定无效，不利于维护稳定的土地交易秩序。因此，最高人民法院在2005年开始实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《2005年司法解释》”）第14条对合作开发合同做出了规定，“本解释所称的合作开发合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，该条将合作开发房地产的必备条件限定为三个，即共同出资、共享利润、共担风险。《2005年司法解释》第24条至第27条[3]将不承担经营风险且只分配固定收益的合作开发合同进行了转性认定，其中第25条将提供资金的合作方不承担经营风险，只分配固定数量房屋的合作开发合同转性认定为房屋买卖合同。
二、标准总结——合作开发合同转性认定为房屋买卖合同的认定
根据《2005年司法解释》第25条的规定，合作开发合同转性认定为房屋买卖合同的认定标准为：提供资金的合作方（1）不承担经营风险；（2）只分配固定数量房屋。上述认定标准界定较为概括与模糊，笔者借助司法判例对合作开发合同转性认定为房屋买卖合同的认定标准进一步总结如下：
1.名义为合作开发合同
《2005年司法解释》第25条适用的前提条件是该类合同名义上为合作开发合同，具备合作开发房地产的形式特征，一方当事人提供土地使用权等，另一方当事人仅提供资金，共同合作开发房地产。
案例索引：
辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00158号“营老边红福源房地产开发有限公司与被上诉人罗涛、刘岩房屋买卖合同纠纷”
2. 提供资金的合作方不承担任何经营风险，获取固定利益不以有利益可分配为前提
合作开发合同中需共同分担的风险是房地产开发经营风险，主要指合作双方预期的利益目标不能全部或部分实现的风险，而不应包括由于一方过错导致的风险。提供资金的合作方不承担经营风险意味着该合作方的利益分配与合作开发房地产的经营风险无关，不以房地产开发经营的预期目标能够实现为前提，不论房地产项目的经营情况如何，该合作方均获取固定收益。如果提供资金的合作方的利益分配与项目的经营情况挂钩，项目盈利则分配，项目不盈利则不分配，与“不承担经营风险”这一法律特征不相符，不应转性认定为房屋买卖合同。
案例索引：
最高人民法院（2011）民二终字第97号“北京市门头沟区永定镇冯村村民委员会与利嘉实业（福建）集团有限公司等债权纠纷案”
3.提供资金的合作方分配的固定收益仅为固定数量房屋的所有权
合作开发房地产法律关系可以转化为房屋买卖法律关系，这就要求法律关系是单一可转化的，可以认定为房屋买卖法律关系。当事人的真实意思表示是合作方以投入资金作为对价，获得固定数量房屋的所有权。提供资金的合作方除分配固定数量房屋外，不分配其他收益。如在固定数量房屋外，还收取其他收益的，与“只分配固定数量房屋”的法律特征不相符，不应转性认定为房屋买卖合同。
案例索引：
最高人民法院（2011）民二终字第97号“北京市门头沟区永定镇冯村村民委员会与利嘉实业（福建）集团有限公司等债权纠纷案”
4.提供资金的合作方分配房屋的数量或面积为固定数值或经双方约定的计算方式可明确确定
一方面，合作方可分配的房屋的面积或数量是固定的，应区分于以实物分房形式共享合作成果并共担合作风险。如合作开发房地产的当事人共同出资，待房屋建成后按投资比例分得房屋，且签订合作开发合同时投资数额和投资比例均无法确定，则分配房屋面积也不固定，属于按投资比例以实物分房形式共享合作成功并共担合作风险，该等合作开发合同不应转性认定为房屋买卖合同。
另一方面，合作方可分配的房屋的面积或数量并不要求完全固定不变，如该等房屋面积或数量经双方协商约定的计算方式可明确确定，即使因房地产开发项目规划方案调整而随之变动，法院依然支持该等可分配的房屋数量是固定的，合作开发合同应转性认定为房屋买卖合同。
案例索引：
最高人民法院（2012）民申字第1123-1号“武汉阳光置业有限公司与武汉银城实业发展总公司合作开发合同纠纷案”
辽宁省高级人民法院 (2013)辽民一终字第284号“大连凯祥房屋开发有限公司诉大连浩盛房地产开发有限公司、大连浩盛建筑工程有限公司房屋买卖合同纠纷案”
三、焦点分析——房屋不满足销售条件，转性的合作开发合同是否无效
在实践中，关于此类合同争议最大的一个问题是，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称“《城市房地产管理法》”）第39条[4]和第45条[5]的规定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定[6]，商品房预售应当取得预售许可证，商品房现售应当取得不动产权证书，否则商品房买卖合同应当认定无效（但是在起诉前取得商品房预售许可证或不动产权证书的除外）。那么，合作开发合同转性认定为房屋买卖合同，是否也适用上述规定呢？对此问题，法律法规没有明确的规定，笔者基于立法背景、最高人民法院部分法官观点和司法案例进一步进行了研究和分析。
1.立法背景：尊重当事人意思表示，不轻易确认合同无效
根据《2005年司法解释》出台时最高人民法院负责人对记者提问的相关回复，可以从立法背景还原制定条文的目的，从而帮助我们更好的理解《2005年司法解释》的规定。
对于转性认定特殊的合作开发合同，最高人民法院负责人解释道：“合同效力的认定不仅关系着土地交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关系到房地产市场的有序发展。对当事人订立的隐藏真意的合同，我们按照合同约定的实质内容，作出符合当事人真实意思表示的认定，而不是简单地认定合同无效。”[7]
由此可见，《2005年司法解释》将合作开发合同转性认定为房屋买卖合同，是为了做出符合当事人真实意思表示的认定，不轻易否定合同的效力，维护稳定的房地产交易秩序。如果将此条涉及房屋买卖合同中的“房屋”理解为商品房，适用《城市房地产管理法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，大部分合同会因房屋未取得预售许可证而被认定无效。此条转性认定合同的目的因合同被认定无效而落空。除非有其他足以被认定无效的理由，否则不宜根据预售许可证的取得与否决定该合同的效力。
2.最高人民法院部分法官观点：由于买受人特定，交易过程非公开，该条涉及的房屋不属于商品房，不宜根据预售许可证的取得与否决定该合同的效力
人民法院出版社出版的《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》一书代表了最高人民法院参与起草《2005年司法解释》的部分法官的观点，对于司法实践具有权威指导意义。参与编著该书的法官从商品房的法律含义以及预售许可制度的立法目的这两个角度化解了这一问题[8]。
首先，商品房应当是指交易行为社会化公开化的房屋，其受众应当具备不确定性。而本条所指的房屋销售对象是特定的，交易过程是非公开的，所以本条所指的房屋并不属于商品房。
其次，法律设置商品房预售许可制度的目的在于，尽量避免出卖人不当投机行为对社会公众利益的负面影响，本条规定转性而来的房屋买卖合同中，买受人利益并不具有立法所应当关注利益的广泛性和重大性，亦即与社会公共利益无关，将此类房屋买卖行为纳入商品房预售许可制度范围内，亦无必要。
3.司法实践：判断该类合同是否有效的关键在于分配房屋是否是商品房以及该合同项下交易是否涉及公众利益而需要纳入预售许可制度规范
根据我们对最高人民法院等法院关于“房屋不满足销售条件，合作开发合同转性为房屋买卖合同是否无效”相关案件的梳理（详见本文附表“法院关于‘合作开发合同转性为房屋买卖合同效力’的判决情况（判决书摘要）”，由于篇幅所限，仅摘录7个案例），大部分案件中法院支持这一观点，合作开发合同经转性认定为房屋买卖合同，尊重当事人意思自治，除非有其他足以被认定无效的理由，不宜根据具备销售条件与否决定该合同的效力。
但是也有一些案例中，法院裁判该类合同无效，例如上海金山国际贸易城项目发生了十余起诉讼，该项目开发商在项目不具备销售条件的情况下，与数十个小业主通过签订联建协议的方式销售商品房，法官认为该案中当事人签订的联建协议规避法律关于未取得商品房预售许可证与买受人签订的商品房预售合同无效的禁止性规定，故依法认定合同无效。虽然该案例的判决结果中否定了合同效力，但其实并不矛盾，循其论证思路实质上从反面再次印证了前述观点。
由此可见，司法实践中，法院判断该类合同是否有效的认定标准和审理思路与《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》一书所述的理论一致，分析该类合同是否有效的关键在于判断分配房屋是否是商品房以及该合同项下交易是否涉及公众利益而需要纳入预售许可制度来规范。在一般情况下，不轻易否定该类合同的效力，但如果房屋买受人不特定，或者交易过程公开，可能损害社会公众利益，给房地产交易秩序带来不良影响，则有必要纳入商品房预售许可制度进行规范，该等合同应属无效。
4.《民法总则》对该类合同效力认定的影响
2017年10月1日起正式实施的《民法总则》对现行《民法通则》和《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）中规定的民事法律行为效力体系进行了修改，其中《民法通则》第五十八条[9]第（六）项以及《合同法》第五十二条[10]第（三）项的内容，即“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效，未予以保留，而与之相关的是新增了“通谋虚伪行为”的规定，即《民法总则》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
笔者认为，《民法总则》的上述规定完善了“意思表示瑕疵”的立法，一方面，不再“以合法形式掩盖非法目的”为由以一刀切的方式同时否定了虚假意思表示和隐藏民事法律行为的效力；另一方面，尊重当事人意思自治，不轻易否定合同效力，虚伪意思表示无效，隐藏行为并不因此无效，其效力如何，应当依据有关法律规定处理。这对认定合作开发合同转性认定为房屋买卖合同的效力问题无疑具有积极的作用，不仅扫清了障碍，以免所有的可转性认定为房屋买卖合同的合作开发合同均有“以合法形式掩盖非法目的”之嫌疑而归于无效，而且为认定该类合同效力这一问题再次指明了方向，该类合同是否有效还是应依据隐藏的房屋买卖法律关系有关法律规定处理，分析关键在于分配房屋是否为商品房以及是否应纳入预售许可制度予以规范，这与前文的分析思路也是一致的。
四、结语
笔者认为，尽管基于前述法律、司法解释、法官观点和司法实践的研究和总结，当前法院对该类合同效力认定的处理中形成了较为明确的认定标准和审理思路：分析该类合同是否有效的关键在于判断分配房屋是否是商品房以及该合同项下交易是否涉及公众利益而需要纳入预售许可制度来规范，原则上尊重当事人意思自治，不轻易否定该类合同的效力，但如果房屋买受人不特定，或者交易过程公开，可能损害社会公众利益，给房地产交易秩序带来不良影响，则有必要纳入商品房预售许可制度进行规范，该等合同应属无效。由于直接法律依据的欠缺，以及判断房屋买受人是否特定、交易过程是否公开的认定标准较为模糊，实务中仍应高度重视该类合同转性认定和效力相关的法律风险，并谨慎的设计交易结构和合同条款。
注：
[1] 《民法通则》第51条：企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。
第52条：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
第53条：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。
[2] 《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》四、关于联营合同中的保底条款问题
（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。
[3] 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
第25条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
第26条： 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
第27条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
[4] 《城市房地产管理法》第39条：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
[5] 《城市房地产管理法》第45条 商品房预售，应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
[6] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
[7] 人民法院网2005年6月22日新闻《最高人民法院负责人就〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》，网页链接
http://www.chinacourt.org/article/detail/2005/06/id/167312.shtml
[8] 参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，页245-246。
[9] 《民法通则》第五十八条 下列民事行为无效：
（一）无民事行为能力人实施的；
（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
（五）违反法律或者社会公共利益的；
（六）以合法形式掩盖非法目的的；
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
[10] 《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
附表：
法院关于“合作开发合同转性为房屋买卖合同效力”的判决情况
（判决书摘要）
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