作者：曾赞新 孙望清 黄怡欣 张潇予 潘玺茗 

《外商投资法》第二条规定：“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称“外国投资者”）直接或者间接在中国境内进行的投资活动”，并列举了四种投资活动情形。

我们认为，界定“外商投资”概念可从两方面入手：一是“外国投资者”的界定，即如何确定投资者是否为“外国投资者”，此点将在下文讨论；二是“投资”的定义，即通过概括投资的特征或者列举投资的表现形式来确定可以纳入其管理范围的投资活动或行为。就投资形式而言，《外商投资法》的规定基本涵盖了现行制度下外商投资的常见形式，包括新设商业实体、并购、投资新建项目和其他方式，但在实务中可能存在如下疑点：

(1) 关于自然资源开发的对外合作。根据《对外合作开采陆上石油资源条例》和《对外合作开采海洋石油资源条例》，“外国企业”可以与中方石油公司合作进行陆上和海上石油资源的勘探、开发和生产。《外商投资法》规定的“投资新建项目”是否涵盖上述项目，尚待明确。

(2) 关于间接投资。可能涉及两个方面，一是境外交易导致境内企业的实际控制权在境外间接向外国投资者转移的，是否视同外国投资者在中国境内投资的问题；二是外国投资者享有控制权的境内企业（即外商投资企业）在境内再投资的问题。目前关于外商投资企业境内再投资在《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》及《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》等中有规定。根据该等规定，外商投资企业境内再投资的，仍受限于《外商投资产业指导目录》（负面清单）的制约，不得投资于禁止类行业，投资限制类行业需要审批等。该等规定均为国务院部委发布的部门规章，随着《外商投资法》的颁布，关于外商间接投资的投资形式及上述法规具体适用情况，尚待调整和明确。

(3) 关于协议控制架构。更为众人关注的是将如何对现实中数量众多的以协议控制架构形式存在的投资或权益安排进行界定。这一点我们将在本文第三部分进一步讨论。

(4) 取得不动产权利。根据原建设部等部门的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》等规定，我国目前的做法是按照是否自用为标准对外国投资者投资境内房地产实行分类管理：境外机构和个人购买非自用房地产，应当申请设立外商投资企业；境外机构在华设立的分支、代表机构和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房，由土地和房地产主管部门办理相应的土地使用权及房屋产权登记手续；其他境外机构和个人不得购买商品房。对于设立实体取得不动产权利的，适用《外商投资法》之相关规定应无疑问，但是对于外国投资者通过其他形式取得中国境内的不动产权利的，是否纳入外商投资管理范围，包括是否适用国家安全审查、信息报告等规定，仍待明确。

从其他国家的立法情况来看，有些国家外资法所调整的投资范围较窄，例如《加拿大外资法》仅对新设或并购加拿大企业做出规定；有些国家外资法所调整的投资范围则很宽泛，例如美国（拥有或控制任何财产权益，或者拥有或控制的股票、证券或短期和长期债权）、日本（收购股权、绿地投资、提供中长期贷款、认购中长期债券等）、澳大利亚（收购股权、收购资产、收购城市土地、就董事职位安排达成协议、就控制权达成协议等）。从国际组织来看，OECD和UNCTAD都认为直接投资包括股本投资、利润再投资和投资者向被投资企业的贷款；而UNCTAD进一步认为，除股权形式的投资外，分包合同、管理合同、许可协议等也可能构成外国直接投资。而中国与各国签订的双边投资协议中对于“投资”通常也规定了较宽泛的定义。

因此，我们认为，作为新时期规范外商投资管理的基本法律，原则上应该把实践中存在的各种形式的外商投资活动和行为均纳入其管理范围。

一方面，新设外商投资企业、并购境内企业、取得境内不动产权利、取得自然资源勘探开发等特许权等，均可纳入“投资”的范围；

另一方面，控制权既可以通过持有股权取得，也可以通过协议或其他安排取得，因此，外商通过协议等非股权形式控制境内企业的安排，和可能导致境内企业的控制权发生变化的境外交易，均可作为外商投资活动的情形，将其纳入外商投资活动范围进行管理，以确保我国对外商投资活动的更有效的管理。

如果《外商投资法》将以上投资活动和行为均纳入外国“投资”范畴，则一方面可以促使这些投资活动适用《外商投资法》确立的统一管理制度，包括准入管理、信息报告、安全审查、投资保护等制度等，另一方面仍然可以就各投资形式的不同特点，给有关立法部门制定专门适用于某类投资的法规或规章留有空间。

《外商投资法》第二条界定的外国投资者为“外国的自然人、企业或者其他组织”。相比2015年1月商务部向社会公开征求意见的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（“外国投资法征求意见稿”），虽然《外商投资法》将该法的名称从“外国”改为了“外商”，但是《外商投资法》仍采用“外国投资者”的概念，而非“外商”；而且，外国投资法征求意见稿中对于“外国投资者”的定义更为详细，即：“是指在中国境内投资的以下主体：（一）不具有中国国籍的自然人；（二）依据其他国家或者地区法律设立的企业；（三）其他国家或者地区政府及其所属部门或机构；（四）国际组织。”“受前款规定的主体控制的境内企业，视同外国投资者。”我们认为，《外商投资法》中关于“外国投资者”的定义在实务中可能存在如下疑点：

(1) 如何认定一家企业或组织为外国企业或组织？是准据法标准、成立地标准还是实际经营地标准？如何认定自然人的国籍？包括具有中国国籍的自然人的国籍发生变化或者取得境外永久居留权，或者具有外国国籍的自然人取得中国永久居留权的情况下如何处理？

(2) 视同外国投资者的境内实体。这一问题与上述对“间接投资”的界定相关。在三资企业法体系下，外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业或以投资为主要业务的外商投资合伙企业视同为外国投资者；其他外商投资企业的境内投资则应当遵守外资产业政策，不得在禁止外商投资的领域投资，在限制类领域投资的则须经审批。《外商投资法》的配套规则是否会沿袭原有上述三资企业法体系下的规范，尚待观察。

(3) 实际控制人为中国公民的境外企业的返程投资。外国投资法征求意见稿规定受中国投资者控制的外国投资者可申请将其视为中国投资者的投资，但《外商投资法》未做类似规定。鉴于这一问题在多数情况下源于协议控制架构的安排，与如何认定和处理协议控制架构密切相关，因此，有待于相关配套规则的细化。

(4) 在三资企业法体系下，一般规定香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者参照适用。但《外商投资法》既未明确该法是否适用于香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者，也未提及参照或者比照适用。

从其他国家的立法情况来看，(1) 关于“外国人”的定义，根据美国《投资调查法》，“外国人”是指居住在美国境外或者受美国以外的其他国家管辖的任何人。根据日本《外汇与外国贸易法》，除外国自然人和团体外，外国自然人或团体控制的本国团体也被视为外国投资者。德国《对外贸易与支付法》则通过定义“德国居民”反向定义“外国人”；“德国居民”包括：(i) 在德国定居或长期居住的自然人，(ii) 总部在德国的法人或合伙企业，(iii) 总部在德国的外国法人或合伙企业的分支机构，(iv) 外国法人或合伙企业在德国境内的、受德国管辖的永久存在。与德国类似，印度《外商直接投资政策通知》也是通过定义“在印度境内居住的人士”反向定义“非居民实体/人士”；“在印度境内居住的人士”包括：(i) 于上一财年在印度境内居住超过182天的人士，(ii) 在印度注册设立的法人或实体，(iii) 由境外居住的人士所有或控制，但位于印度境内的办公室、分部、或机构，(iv) 不在印度境内，但由印度公民拥有或控制的办公室、分部、或机构，(v)如果一个公司50%以上的股份由印度公民持有或者由印度公民最终控制的印度公司持有，则该公司被视为由印度公民拥有。(2) 关于本国投资者控制的境外企业回本国投资是否属于外国投资，根据德国《对外贸易和支付法》，如果离岸公司的总部或者管理机构在德国境内，则属于德国“居民”，换言之不属于“外国人”。根据《加拿大投资法》，被加拿大公民、加拿大永久居民或者加拿大各级政府及其机构控制的实体（公司、企业、信托或联营）属于“加拿大人”，换言之，这些实体不属于“非加拿大人”。

我们认为，对于自然人，一般而言，自然人的国籍是认定外国投资者的基本标准；同时，可以研究是否借鉴美国、日本、德国、印度等国的做法，在某种程度上采用“居民”或“永久居民”概念。例如中国公民取得外国永久居留权的，是否及在何种条件下被视为外国投资者。对于企业或实体，则可以将企业设立地作为认定外国投资者的基本标准；对于境内实体在何种条件下被视同为外国投资者，则可以考虑借鉴日本、加拿大、澳大利亚等国的做法，以控制权为标准，将外国投资者享有控制权的外商投资企业在准入管理、安全审查、监督检查等方面也视为外国投资者。对于中国投资者控制的境外企业的返程投资（非协议控制），在三资企业法体系下被视为外国投资，而在新形势下则可以考虑逐案给予其相当于中国投资者的待遇，并视其境外实体中的外资成分情况考虑是否适用负面清单。

?三资企业法体系下，中国国籍自然人成为外商投资企业股东的问题一直不甚明朗。《宪法》（2018年修正）第十八条规定，“外国的企业和其他经济组织或者个人可依照中国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”该条规定的中国投资者未包括自然人。《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》均规定合营的中方为中国的企业或其它经济组织，也未包括自然人。原对外贸易经济合作部等四部委发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发[2002]575号）也明确，暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。但上述规定在诸多方面已被突破，首先对于外资并购项目，10号文规定，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者；其次，一些地方出台的规章已允许中国国籍自然人与外国投资者合资设立企业；再者，对于外商投资股份公司，在资本市场广为人知的案例是浙江向日葵光能科技股份有限公司首发过程中所披露的关于其历史上对中国国籍自然人增发股份事项，2009年7月商务部办公厅出具的回函中表明：“现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定”；最后，《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（国务院令2009年第567号）允许中国的自然人与外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业。

外国投资法征求意见稿规定了“中国投资者”指具有中国国籍的自然人、中国政府及其所属部门或机构，以及受前两项主体控制的境内企业。《外商投资法》则对“中国投资者”没有定义。外国投资法征求意见稿和《外商投资法》均未明确中国国籍自然人是否可以直接作为外商投资企业的股东。考虑到外商投资企业已统一适用《公司法》，而《公司法》允许自然人股东，以及实践中对于此问题的突破，继续限制中国国籍自然人直接作为外商投资企业的股东似已无必要。这一问题尚待《外商投资法》配套规则的澄清。

《外商投资法》第二十一条规定，“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。”

上述规定明确了可以“依法”以人民币或者外汇“自由”汇入或者汇出。一方面，我们理解，《外商投资法》仅规定与外商投资相关外汇事项的基本原则，具体外汇管理仍须依据相关的外汇管理法律法规执行，所以，“依法”应该包括该等外汇管理的法规、规章和规范性文件等；另一方面，突出了“自由”汇入或者汇出，这是现有外汇管理制度中很少出现的，目前外商投资企业的外汇管理的主要制度，包括资本项下的外汇资本金入境的意愿结汇制和支付结汇制、汇出时的真实性审核等等，强调“自由”汇入或者汇出，是否意味着在《外商投资法》实施后将对现有外汇管理制度有所突破呢？对此我们拭目以待。

如上文所述，自2016年10月商务部备案办法出台后，对于负面清单之外的外商投资项目执行备案制，外国投资者提交商务部备案办法规定的信息和资料在商务部的外商投资综合管理应用平台进行备案。《外商投资法》规定，外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息；同时规定了信息报告的内容和范围的原则，即按照确有必要的原则提供，通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。

《外商投资法》的配套规则需明确该法所指的“企业登记系统以及企业信用信息公示系统”是指原商务部的外商投资综合管理应用平台，还是市场监管机关的企业登记系统和企业信用信息公示系统。另外，也需对信息报告的具体内容和范围进行明确的界定。

如上文所述，外资并购主要通过10号文进行规范。在实行外商投资一般备案制加负面清单审批制之后，10号文的诸多条款内容已不再适用，但由于10号文尚未被正式修订或废止，实务中对于10号文在备案制时代如何适用一直是模糊的。由于10号文是在三资企业法时代颁布的部门规章，在《外商投资法》施行、三资企业法废止后，10号文包含的对于外资并购的规范如何体现于《外商投资法》的配套规则，尚待观察。这其中引人关注的一是关联并购的审批问题。最新的2018年版负面清单仍规定境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按照现行规定办理，这意味着在10号文仍未废止的情况下关联并购继续执行审批制。二是跨境换股问题。10号文规定了境外公司是上市公司或特殊目的公司与境内公司之间的换股（虽然该规范并未实际得以执行），《外商投资法》对于跨境换股没有规定，那么，在其配套规则中，对于10号文项下的换股、及境外公司的非上市公司或非特殊目的公司与境内公司之间的换股，这些将做如何安排，尚待明确。

2015年的《外国投资法征求意见稿》中列举的“外国投资”形式包括“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”，同时期的商务部《关于〈中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）〉的说明》中也提出了对于属于在禁止或限制外国投资的领域的协议控制安排如何处理的几种理论界和实务界的观点：向主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；向主管部门申请认定其受中国投资者实际控制，在主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；向主管部门申请准入许可，主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素做出决定。

目前，国务院办公厅《关于印发〈自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法〉的通知》、信息产业部《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》、新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室《关于贯彻落实国务院〈“三定”规定〉和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》等文件，分别从不同方面提及了协议控制问题，包括：国家安全审查涉及的外国者投资包括外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资，外国投资者不得以协议控制等任何方式实质规避并购安全审查；境内电信公司不得以任何形式向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可；禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务，也不得通过签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务等。当然，这些文件从立法的角度来看层级相对较低。

《外商投资法》舍弃了征求意见稿中关于“协议控制”的规定，而是在定义“外国投资”行为时以兜底式的形式规定“外国投资”包括“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”，这可能给“协议控制”留有想象空间和余地。国际上认可“外国投资”的范围包括协议控制形式的情况也居多，笔者认为，针对中国现状，可以分情况对待“协议控制”问题。对于“协议控制”的实际控制人是境外主体的，应当认定为外商投资；而对于“协议控制”的实际控制人为境内主体的，可以不认定为外商投资。我们期待国务院会根据《外商投资法》的授权对以协议控制形式存在的投资或权益安排是否纳入外商投资的管理范围有个比较明确的结论。

金融行业的对外开放是国际社会对于中国市场准入开放的重要关注点之一。随着中国近几年对外商投资监管的逐步放松，虽然金融行业还在负面清单之内，但是对外资的限制也已大幅取消。例如，取消了对中资银行的外资股东单一持股不超过20%、合计持股不超过25%的限制，2018年版负面清单已将银行业移除，这意味着银行业的外资比例限制全面取消；将证券公司、人寿保险公司、证券投资基金管理公司（一般理解为公募基金）和期货公司的外资比例放宽到51%，且明确在2021年取消该比例限制。《外商投资法》就外商投资金融行业的监管只做了原则规定，其第四十一条规定，“对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定”。由于金融行业的特殊性，可以预见相关监管部门仍会通过行业立法就投资者的资格要求、公司治理和监管措施等方面制定相应的规定。例如，根据2018年颁布的关于外商投资银行和保险公司的相关管理条例的征求意见稿，外商投资中资银行和寿险公司，除了外商的主要投资者本身需要遵循主业原则外，还需要满足相关审慎性原则。以外商投资寿险公司为例，外商总计持股不得超过51%，外资主要股东需要是外国保险公司，非外国保险公司投资的，如果依据《保险公司股权管理办法》的规定，应视为财务类投资人，其投资比例分别受限于不超过5%和15%。

外商投资性企业是外商投资领域的一类特殊企业形式，指以股权投资或投资管理为主要业务的外商投资企业。实务中，主要包括外商投资性公司、外商投资创业投资企业和外商投资股权投资企业。根据现行的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，投资类外商投资企业（包括投资性公司、创业投资企业）视同外国投资者，意味着此两类企业在境内进行再投资时将受限于与外国投资者一样的规范。外商投资性企业的优势之一是，在资本金结汇方面，允许其在对境内其他企业再投资的实际投资规模内将外汇资金本直接结汇支付给被投资企业。

在三资企业法体系下，外商投资性公司由商务部《关于外商投资举办投资性公司的规定》进行规范。该规定最早于1995年发布，并历经修订，最近一次是2015年10月28日经商务部修订的版本。根据2015年最新修订的规定，设立外商投资性公司应经省级以上商务部门审核同意后报商务部批准。而随着2016年商务部备案办法以及外商投资准入特别管理措施（负面清单）的出台，设立外商投资性公司不属于实施准入特别管理措施范围内的企业，因此，理论上无需再经商务部门批准。而在实务中根据我们与相关监管机关的沟通，一方面，鉴于近段时间以来中国对于从事投资或投资管理业务的企业的限制（该等限制普通适用于所有企业，并非专门针对外商投资企业），在该等限制被整体放松之前，在一些地方设立外商投资性公司将很困难；另一方面，一些地方还是在参照《关于外商投资举办投资性公司的规定》的条件对设立外商投资性公司的申请进行审核。《外商投资法》施行后，如何管理外商投资性公司也尚待配套规则进行明确。

在私募证券及股权投资领域，随着中国资本市场的发展，越来越多有实力的境外资产管理机构希望通过募集境外投资者的资金进入中国进行证券或股权投资。实务中，主要有两种形式，即外商投资创业投资企业和外商投资股权投资企业。实务中，外商投资创业投资企业并不常见。对于外商投资股权投资企业，则是通过合格境外有限合伙人（QFLP）制度，即外商投资股权投资企业的试点来实施。目前，这一制度并没有全国统一的规范文件，而是自2010年起在上海、北京、天津、重庆、深圳、青岛、贵州（贵阳）、福建（平潭）、珠海等试点地区实施各自出台的政策。按照各地的规定，一般都要求经当地外商投资股权投资企业试点工作领导小组或金融管理部门认可后，可由境外企业或个人参与投资设立外商投资股权投资管理企业（即基金管理人），该企业可设立私募股权投资基金以非公开方式向境内外投资者募集资金。该等股权投资管理企业及所设基金亦应根据规定在中国证券投资基金业协会（“中基协”）办理私募基金管理人登记和私募基金备案手续。中基协于2016年6月发布的《私募基金登记备案相关问题解答（十）》明确了外商独资、合资私募证券基金管理机构进行私募证券基金管理人登记的流程及应当遵循的条件。《外商投资法》的实施对上述外商投资股权投资管理企业及其设立管理的股权投资企业的管理制度的影响尚待观察，同时，现行QFLP制度中对于包含外资成分的外商投资股权投资企业在境内投资时是否被视为外国投资者的问题也待进一步明确。

在三资企业法体系下，相关法律规定了三资企业的法律适用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条对有涉外因素合同的法律适用规定如下：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”但是，该法第四条同时规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”

在《外商投资法》施行后，由于三资企业法被废止，中外合资经营企业合同和中外合作经营企业合同作为三资企业法下的法律概念将不复存在，因此，《合同法》第一百二十六条中关于中外合资经营企业合同和中外合作经营企业合同法律适用的规定将不再适用，然而，《合同法》第一百二十六条中关于中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律的规定是否继续有效呢？而且，虽然《外商投资法》项下没有了中外合资经营企业，但是仍有中方和外方作为股东的有限责任公司，那么这类有限责任公司的股东协议是否仍根据《合同法》第一百二十六条的规定要求适用中国法律？我们认为，由于商事主体股东或成员之间关于各自之间权利义务安排的协议与商事主体所在地法律的规定密切相关，而在中国注册成立的公司之章程均适用中国法律，所以，在目前中国引进外资的法律环境和中国商业环境下，保留对中方和外方作为股东的有限责任公司的股东协议适用中国法律的规定仍有必要，否则，中方和外方股东很有可能通过在股东协议中做出与公司章程不一致的规定，并将股东协议约定适用境外法律的方式，达到规避公司章程适用中国法律的实际效果。

 《外商投资法》对现有外商投资企业的调整给与了五年过渡期的安排，即外商投资企业自《外商投资法》生效起五年内可以继续保留原企业组织形式，并在该五年过渡期内完成变更组织机构和组织形式等，以符合《公司法》等法律要求。

《外商投资法》的这一规定非常必要，但是可能带来一些新的问题。其一，可能带来一轮中外合资方之间就公司决策和治理机制方面的重新谈判甚至争议；其二，《外商投资法》颁布到生效期间（即在2020年1月1日之前），新设外商投资企业是否继续适用三资企业法？若是，则意味着《外商投资法》生效后，在上述期间内按照三资企业法新设的外商投资企业需立刻（在过渡期内）面临整改，在具体操作层面，可能意味着合资各方将需协商确定两套机制，一套匹配原三资企业法，一套匹配《公司法》，这将对此期间的外商投资产生抑制效应；其三，在过渡期内，虽然《外商投资法》允许现有外商投资企业继续保留原企业组织形式，而实际上三资企业法已废止，因此，如果发生争议，是“参照”适用新的《外商投资法》，还是允许仍然适用已废止的三资企业法？即对于尚未变更原企业组织形式的存量外商投资企业，将可能形成原三资企业法在过渡期内实质上继续有效的局面。我们理解，上述问题有必要在《外商投资法》2020年1月1日施行之前予以明确。