企业试用期违法解除劳动合同，因失去信任基础驳回员工继续履行的诉求

   【导读】试用期是企业和员工约定的，再次考察、再次选择、再次淘汰的期限，在试用期内，如果企业有证据证明员工不符合录用条件的，企业可以解除劳动合同，而不需要支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金。但企业应如何设定录用条件，以及如何进行试用期考核，才能够证明员工在试用期不符合录用条件，合法解除与员工的劳动合同？为此，小编特别邀请到北京道源律师事务所主任律师贾富春先生，通过点评（2019）京01民终4923号案件，给大家一一解析。

【员工诉称】诉讼请求：1、撤销被告公司于2018年1月31日向我作出的解除劳动合同通知书；2、被告公司继续履行与我签订的劳动合同。事实和理由：2017年8月8日我与被告公司签订劳动合同，约定从事维修工作。在职期间我按时完成公司交办的任务、 遵守公司规章制度。2017年11月14日公司领导威胁并强行让我辞职，我不同意， 后公司为我调换了岗位。2018年2月4日我收到被告公司邮寄的《解除劳动合同通知书》，但载明的多项情况均不属实。我认为被告公司违反诚信原则，不认真履行劳动合同，未按照招聘时承诺的待遇标准支付工资报酬，此外还编造事实违法将我辞退，我要求被告公司继续与我履行劳动合同。综上，因被告公司的行为严重违反法律规定，为维护自身合法权益，现诉至法院，请求法院支持我的诉讼请求。

【公司辩称】原告员工在试用期内工作能力无法达到岗位要求，出现许多用户越级投诉情况，我公司经过与其沟通，为其更换了岗位，但其工作状态仍然达不到要求，多次出现工作失误，比如将钥匙丢失，业务能力经过考试无法合格。因此，鉴于原告员工不符合录用条件，故我公司将其辞退合理合法。我公司将原告员工辞退是在其试用期内，无论如何双方均无法继续履行劳动合同。综上，我公司不同意原告员工的全部诉讼请求，请求法院予以驳回。

【审理查明】2017年8月8日原告员工入职被告公司。双方签有期限自2017年8月8日至2020年9月30日止的劳动合同，试用期期限自2017年8月8日至2018年2月7日止。 

原告员工入职时工作岗位为“无线网优”，后被调岗至“固网装维”。针对调岗时间及原因，原告员工主张2017年11月14日被告公司要求其辞职，其并未同意，双方发生了冲突，此后2017年11月20日左右其去了新岗位工作，被告公司并未向其说明调岗原因；被告公司则主张原告员工所在部门对其工作表现不满意，2017年12月5日公司对其进行调岗，固网装维的新岗位相较于之前的岗位 更为基础，但原告员工在新岗位也做的不好，出现多重问题。

原告员工出勤至2018年1月31日。被告公司向原告员工作出并通过EMS快递向其邮寄《解除劳动合同通知书》，双方均确认原告员工于2018年2月4日收到上述通知书。通知书内容载明为：“XXX（原告员工）先生：你好！你自2017年8月8日入职公司， 劳动合同期为3年，试用期从入职之日截止至2018年2月7日。试用期间，你开始担任设备维护岗职务，具体负责投诉处理工作，但因工作能力无法满足工作岗位， 多次被用户越级投诉；公司本着尽量给予你机会的想法，自2017年12月5日起将你 的岗位调整为装维岗，但你在装维岗期间，不断出现工作失误，如将钥匙丢失、 设备故障无法排除等。综合以上，鉴于你的工作表现不符合录用条件，根据《劳动合同法》第三十九条规定，公司决定终止你的试用期，解除与你签订的劳动合 同。劳动合同终止日为2018年2月2日，请你在此之前到公司人力资源部办理相关离职手续。”针对该通知书中所载原告员工“工作表现不符合录用条件”，被告公司提举了以下证据：

1、考试试卷4份。显示姓名均为原告员工，其中：（1）装维组考试题，显示均为填空题，成绩载明为44，下方载有“每空4分，80分及格”，右上角标记 有“2017.12.22”字样；（2）东区维护中心装维岗岗位新员工转正试题，显示题型有填空题、选择题、简答题等，成绩载明为47，右上角标记 有“2017.12.22”字样；（3）装维组考试题，显示均为填空题，成绩载明为76， 下方载有“每空4分，80分及格”，右上角标记有“2017.12.29”字样；（4）大众服务中心（中心）岗位新员工转正试题，显示题型包括填空题、选择题及简答 题等，成绩载明为63，右上方标记有“2017.12.29”字样。被告公司表示据此可知原告员工不具备工作的基本常识，同样的试卷经过两次考试均未及格，可见其并未主动学习相关知识。原告员工认可该证据的真实性，但表示对上述试卷的评分是否正确存疑，亦表示从未见过正确答案，且被告公司从未给其正确答案，故上述考试成绩不能作为考核的依据。

2、考试试题答案。显示部分为打印体内容，部分为在试卷答题错误之处进行修改。被告公司主张每道试题均有出处，并且与日常工作紧密相连；所有试卷错题均为原话，无一超纲；其公司系按照正确答案进行评分。原告员工不认可该证据真实性，表示从未见过，且依据常识其无法确定是否为正确答案，被告公司从未给其复习资料、亦未对其进行工作岗位的相关培训。被告公司则表示，一方面原告员工在原教育过程中即应获得基础电信知识，另一方面其入职后公司安排了培训，试用期会有老员工带其工作，在实践中将技术和知识固定下来。

3、员工改进记录。显示打印表格中载有手书内容，姓名为XXX（原告员工），日期为 2018年1月11日，其中“问题”分列于五栏中，分别为：（1）“12月19号让该员工去观湖机房查立板位置，将机房钥匙丢失”；（2）“1月3号万科物业上不(了) 网，派给该员工处理，未完成，B23866205”；（3）“12月25日观湖七号楼用户座机无法使用，无法完成，此问题为用户弱电箱问题”；（4）“蓝色港湾reima 上不了网，该员工处理不了，经查修为电脑网卡禁用，启用恢复”；（5）“蓝色港湾WU网络问题，该员工不会宽带拨号连接，已告知创建拨号连接2次，电话微信指导过”。上述问题对应的“措施”分列于五栏中，分别为：（1）“1、与物业和工程部人员多沟通，维护良好关系，如有须要我核实的问题及时帮助。2、加强保存钥匙”；（2）“1、多熟悉其它型号设备，多了解除电信外其它设备性能”；（3）“多积累现场实际经验”；（4）“多熟悉电脑操作，及时与用户进行沟通，核实是否更改过其它配置”；（5）“多熟悉操作”。下方“责任人签字”处载有原告员工签字，“班长签字”处载有刘某签字，日期均显示为2018年1月 11日。被告公司表示上述问题均为原告员工在新岗位中出现的问题。原告员工认可该证据的真实性，表示所有“问题”栏内容均为装维组班长刘某填写，所有的“措施”栏内容均为其填写，2017年11月14日其曾被强迫要求离职，2018年1月 11日其系应刘某要求而填写上述内容。

原告员工另表示被告公司从未向其公示录用条件，上述问题实际并不存在，并针对己方主张提举了以下证据：

1、谈话录音若干。每段录音时长均未超过1分钟。原告员工主张分别为其与公司领导丁某、李某某、以及绿化人员的对话，可见被告公司存在辱骂并胁迫其辞职的情形，且钥匙实际并未丢失。载明内容为：（1）“……丁：丑话给你说在前面，李某某说的你先给我听着，听完了再跟我掰扯，你别他妈的人家说一句你给我掰扯一句，真招烦了我也就不听了……留下你自己想想后果……现在你是上班时间，你不是接着试用吗，对吧，你给我去考试去，……。付（为员工员工，下同）：主要是这昨天才通知的，今天我必须考虑考虑。昨天通知的。丁：你先开始跟我说考虑五分钟，我给你时间了，你说我回家考虑一下我又给你时间了，今天上午考虑两天，明天两天之后是不是告诉我考虑一礼拜。付：不用，我保证就考虑这一两天。丁：你保证就考虑这一两天，我给不了……”（2）“付：他怎么跟我说的， 我都是如实反馈。李：是。付：说他第二天又越级了。李：对，我承认， 有。”（3）“付：上午是谁过来的，是工程部的还是我们的人？绿化人员：就是你们的人。瘦瘦的，个子稍微高，但是没有你高。……他带着部长过来的。…… 付：他进里边了是吗？……他带的是哪个工程部部长？绿化人员：现在在（无法辨识）……”原告员工表示据上述录音可见，其遭受公司领导辱骂威胁，并编造诸 如“钥匙丢失”、“设备故障无法排除”的事件将其辞退。被告公司不认可该证据真实性，表示录音有明显的剪辑现象，谈话对象、时间和前因后果均不明确，经过核实亦表示非其公司员工丁某、李某某的声音。 2、手机截图若干。显示聊天软件截图，内容载有流水号、投诉内容等内容。 原告员工表示均系被告公司“投诉预处理+外测”工作群的截图，主要内容为 户越级投诉的情况，可见用户越级投诉经常发生，属于工作岗位的正常现象，并非其本人造成。被告公司不认可该证据的真实性，表示原告员工在工作中出现无法处理工单的情况，导致用户进行再次投诉。

被告公司就辞退原告员工的制度依据提举了以下证据：1、员工手册（节选）。其中第七十八条第一款载明：“在试用期间被证明不符合录用条件的，公司可以依据《劳动合同法》的有关规定解除劳动合同。员工发生以下情形之一者，视为‘不符合录用条件’：……5、在试用期间未完成部门安排的工作任务或不能达到岗位职责要求的；6、拒绝参加内部考试或内部考试不合格的；……9、工作出现差错的；……”。原告员工认可该证据的真实性，表示其收到该员工手册，但称该手册内容系格式条款，对其中不符合录用条件的规定不予认可。2、员工手册签收确认函。内容显示：“本人已收到XX公司（被告公司）派发的《员工手册》，本人已阅读并理解《员工手册》的全部内容，愿意遵守该手册的规 定。同时本人同意公司保留修改本《员工手册》的权利，本人对修改后的各项条款享有知情权”，下方签收人处载有原告员工的签字，日期显示为2017年8月8日。 原告员工认可该证据的真实性。

另，针对双方劳动合同是否具备继续履行的客观基础，原告员工表示被告公司仍在正常运营中，依旧需要维修及维护人员，故双方的劳动合同仍具备继续履行的基础。被告公司则表示原告员工在试用期阶段便不能胜任岗位，其公司主要承担北京电信部门网络安装及维护工作，原告员工若不能很好履行岗位职责，将为公司带来不良影响；原告员工在试用期内并未掌握相关知识技能，亦无积极的态度去掌握相关知识；原告员工的工作岗位现已有人在岗，公司无空缺岗位，故双方的劳动合同已经无再继续履行的基础。

【裁判要旨及结果】法院认为：2018年1月31日被告公司作出并于2018年 2月4日向原告员工送达解除劳动合同通知书，以原告员工不符合录用条件为由将其辞退。该通知书中载明的不符合录用条件的事实指向均系发生于被告公司将原告员工调岗之后的“固网装维”岗位，而该公司录用原告员工时的岗位系“无线网优”岗位，鉴于两个岗位确存在不同，而以旧岗位录用、以在新岗位的工作情况去衡量是否符合录用条件，无法得出有针对性的客观评价。被告公司虽主张调岗原因系新岗位的工作内容相对于旧岗位更为基础，但未能就此提举有效证据，故在原告员工亦不认可的情况下，本院对被告公司的该项主张不予采纳。 鉴此，本院认为被告公司的解聘行为缺乏依据，构成违法解除劳动合同。进而，关于双方劳动合同是否具备继续履行的客观基础，法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月， 且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，原告员工已在调岗后的新岗位工作超过一个月，故双方对于岗位约定进行变更的情形已发生法律效力，鉴于原告员工签字确认的员工改进记录显示，原告员工在新岗位中的工作表现的确存在多方面的问题，导致双方信任基础薄弱，另考虑到解聘时尚处于试用期也即用人单位对劳动者进行考察的期间，故本院采纳被告公司的主张，认定双方劳动合同缺乏继续履行的客观基础而于2018年2月4日解除， 故对于原告员工要求撤销被告公司于2018年1月31日向其作出的解除劳动合同通知书、继续履行与其签订的劳动合同的请求，本院均不予支持，原告员工可通过另行主张违法解除劳动合同赔偿金的途径维护自身权利。

【律师点评及建议】本案中被告公司对试用期员工的考核措施是值得企业借鉴的，如：针对员工应当掌握的岗位操作基本知识，采取书面考试的方式进行考核；针对员工日常工作表现，采取《改进记录表》的方式进行事实确认和改进。事实上，被告公司通过书面考试结果和《改进记录表》已经证明了员工无法达到岗位的任职要求，但此岗位是调岗后的“固网装维”岗，并非录用时的“无线网优”岗，因此法院“以旧岗位录用、以在新岗位的工作情况去衡量是否符合录用条件，无法得出有针对性的客观评价”为由，认定被告公司做出解除劳动合同的决定为违法解除，是符合法律规定的。但法院并没有据此支持员工要求继续履行劳动合同的诉求，而是告知员工对于公司的违法解除劳动合同的行为可以另案起诉主张赔偿金，法院作出这一处理的依据是认为双方已经失去了劳动合同继续履行的解除。

在实务中，法院做出以失去劳动合同继续履行基础为由驳回员工继续履行劳动合同诉求的裁判时，是非常慎重的，结合本案法院作出决定时，主要是基于以下考虑：

一是劳动关系具有人身属性的特点，即劳动者要成为用人单位的一员，并接受由相关管理人员组成的管理方的管理，一旦员工与承担管理职责的管理者之间失去信任，矛盾重重，既是法院判决强制恢复劳动关系，继续履行劳动合同，也不能保证双方的劳动关系能够和谐的存续和履行。如本案中员工提交的录音证据已经明显显示员工与直接管理人员恶语相向，缺乏以信任为基础的良好互动。

二是本案中公司方关于员工不符合岗位要求的证据非常充分，足以证明员工在试用期内没有达到岗位的要求，既是在劳动关系恢复后，员工能否胜任岗位要求也是存疑的。

三是本案中员工不符合岗位要求的事实发生在试用期期间，而试用期往往公司对员工再次考察再次选择的期限，员工在试用期表现出的能力与公司期望与员工长久的保持劳动关系并能够胜任工作的招聘目的存在着巨大的落差。

基于上述分析，贾富春律师就试用期员工的管理，给企业提出如下意见和建议：

一是明确招聘岗位的录用条件，向员工公示并保留公示的证据，若员工进入试用期后，发生工作岗位的变更，应及时与员工约定新的录用条件和考核标准。一般情况下，录用条件包括：1、诚信条件，即员工在招聘、入职及试用期阶段向公司陈述的事实、提供的资料是否真实，有无虚假；2、业绩条件，即员工在试用期内能否完成约定的工作任务及相应的工作要求；3、能力条件，即员工在试用期内表现出来的能力状态是否与岗位任职条件相适应。当录用条件确定以后，应该以适当的方式向员工进行公示，方式包括签署试用期考核协议；在劳动合同中约定等。

    二是在试用期考核过程中，要严格依据向员工公示的录用条件进行考核，并保留支撑考核结果的相应证据。

    三是若经过试用期考核，认定员工不符合录用条件的，一定要在试用期届满前做出解除劳动合同的决定并通知员工。若企业怠于处理，试用期届满后企业再以不符合录用条件解除劳动合同，将构成违法解除劳动合同。