序言
公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。为保护市场公平竞争，促进社会主义市场经济健康发展，我国制定了《中华人民共和国反垄断法》，并于2008年8月1日开始正式施行。随着经济体制改革不断深化，2016年6月，国务院印发了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发﹝2016﹞34号，以下简称“国务院34号文”），要求建立公平竞争审查制度，规范政府有关行为，防止出台新的排除、限制竞争的政策措施，并逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。2017年10月23日，根据《中华人民共和国反垄断法》、国务院34号文，经国务院同意，国家发展改革委、财政部、商务部、国家工商行政管理总局、国务院法制办共同印发了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称“《细则》”）。
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一、如何进行公平竞争审查
(一）审查对象
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关）制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他行政措施。
行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规，起草部门应当在起草过程中进行公平竞争审查。未进行自我审查的，不得提交审议。
(二）审查方式
国务院34号文要求自我审查与外部监督相结合的审查方式。
政策制定机关在政策制定过程中，要严格对照审查标准进行自我审查。经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。没有进行公平竞争审查的，不得出台。制定政策措施及开展公平竞争审查应当听取利害关系人的意见，或者向社会公开征求意见。有关政策措施出台后，要按照《中华人民共和国政府信息公开条例》要求向社会公开。
(三）审查标准
国务院34号文从四个方面提出了18条标准：
1、市场准入和退出标准。
（1）不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件；
（2）公布特许经营权目录清单，且未经公平竞争，不得授予经营者特许经营权；
（3）不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；
（4）不得设置没有法律法规依据的审批或者事前备案程序；
（5）不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序。
2、商品和要素自由流动标准。
（1）不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策；
（2）不得限
制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出；
（3）不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动；
（4）不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；
（5）不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益。
3、影响生产经营成本标准。
（1）不得违法给予特定经营者优惠政策；
（2）安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩；
（3）不得违法免除特定经营者需要缴纳的社会保险费用；
（4）不得在法律规定之外要求经营者提供或者扣留经营者各类保证金。
4、影响生产经营行为标准。
（1）不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》规定的垄断行为；
（2）不得违法披露或者要求经营者披露生产经营敏感信息，为经营者从事垄断行为提供便利条件；
（3）不得超越定价权限进行政府定价；
（4）不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平。
此外，《细则》对违反上述18条标准的情形分别作出了进一步列举。
(四）例外规定
政策措施虽然具有一定限制竞争的效果，但属于以下四种情形并且同时符合以下三个条件时可以实施。
1、四种情形分别为：
（1）维护国家经济安全、文化安全、涉及国防建设的；
（2）为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的；
（3）为实现节约能源、保护生态环境等公共利益的；
（4）以及法律、行政法规规定的例外情形。
2、三个条件分别为：
（1）对实现政策目的不可或缺，即为实现相关目标必须实施此项政策措施；
（2）不会严重排除和限制市场竞争；
（3）明确实施期限。
(五）审查基本流程
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二、公平竞争审查制度的具体落实
为落实国务院34号文的要求，各级人民政府相继出台公平竞争审查制度具体工作措施和办法。以北京市为例，北京市、北京市各区政府已于2017年底至2018年初出台了关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见。其他各地人民政府也从省级至市县级逐步陆续推开工作，各级政府已进行了一轮清理现行排除限制竞争政策措施的工作。
2017年12月5日，国家发展和改革委员会、财政部、商务部于发《2017-2018年清理现行排除限制竞争政策措施的工作方案》（发改价监﹝2017﹞2091号），要求重点清理具有下列情形的政策措施：
（1）设置不合理和歧视性的准入和退出条件；
（2）限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；
（3）对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策；
（4）限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出；
（5）排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动；
（6）强制经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为。
截至2019年2月底，国务院各个部门、各省级政府、98%的市级政府、92%的县级政府，四级政府都已经开展了审查工作。其中，有18个省区市实现了省市县三级全覆盖。全国共审查了新出台的文件43万份，对其中2300多份文件进行了修改和完善；对82万份已经出台的文件进行了清理，废止或修订涉及到地方保护、指定交易、市场壁垒的文件有2万多份，公平竞争审查工作取得积极成效。[1]
2020年5月9日，国家市场监督管理总局、国家发展和改革委员会、财政部、商务部共同印发了《关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》（国市监反垄断〔2020〕73号），要求各地区、各部门要按照市场监管总局、发展改革委、财政部、商务部《关于开展妨碍统一市场和公平竞争的政策措施清理工作的通知》（国市监反垄断〔2019〕245号）要求，对已经公平竞争审查出台的政策措施进行一次全面评估，对2020年1月1日以后出台的政策措施要定期评估清理，及时发现和纠正实际运行中产生的排除、限制竞争问题。
三、公平竞争审查在司法实践层面的探索
(一）违反公平竞争审查制度要求的文件是否属于可诉行为？
《行政诉讼法》第五十三条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”根据该条规定，行政相对人认为行政行为所依据的规范性文件违反公平竞争审查制度的，在对该行政行为提起诉讼时，可以一并请求对涉嫌违反公平竞争的规范性文件进行审查。
事实上，国务院34号文发布后，司法实践中已经陆续出现了与公平竞争审查有关的行政诉讼。从公开媒体报道看，2018年1月25日，深圳市某科技股份有限公司起诉江西省住房和城乡建设厅、江西省建设工程造价管理局，以测评计价工程软件为由，涉嫌滥用行政权力，变相设定江西省工程计价软件市场的准入障碍，不履行公平竞争审查法定程序和职责，损害了该公司的公平竞争权利。[2]
(二）对于涉嫌违反公平竞争审查制度要求的文件，法院是主动审查还是被动审查？
根据《行政诉讼法》第五十三条的规定，法院对规范性文件审查实行的是被动审查原则。通常情况下，如当事人不申请，法院不主动对规范性文件进行审查。
如当事人认为行政行为所依据的规范性文件存在排斥、限制竞争的情形，并在诉讼中要求对该规范性文件一并进行审查，则法院应当进行审查；如当事人未提出对规范性文件一并进行审查的申请，则法院将仅围绕当事人的诉讼请求，对具体行政行为的合法性进行审查，而不对规范性文件是否存在违反国务院34号文等规定排斥、限制竞争进行审查。[3]
(三）是否只要认为具体行政行为损害其公平竞争权，就都可以提起行政诉讼？
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条规定，“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：（一）被诉的行政行为涉及相邻权或者公平竞争权的”。根据上述规定，如果当事人认为被诉的行政行为涉及侵害公平竞争权的，则当事人可以针对某一具体行政行为提起行政诉讼或要求对某一规范性文件一并进行合法性审查。
但这并不意味着，只要当事人认为，某一行政行为侵害公平竞争权，该当事人就有诉权。以四川省某真实案例为例，A驾校起诉X公路运输管理所对B驾校作出《中华人民共和国道路运输经营许可证》的行为，认为该行政许可行为不合法。理由是认为，X公路运输管理所对B驾校发放《中华人民共和国道路运输经营许可证》的具体行政行为侵犯了其公平竞争权。
法院经审查认为，就B驾校提出从事三级普通机动车驾驶员培训业务的行政许可申请，X公路运输管理所只能根据《中华人民共和国道路运输条例》及交通运输部令2016年第51号《机动车驾驶员培训管理规定》相关规定，对B驾校申请材料中关于教练场地、教学车辆以及各种设施、设备的实质内容进行核实并按上述法规、规章规定的程序办理案涉行政许可。至于A驾校与B驾校之间因收取驾驶员培训费而引发的价格竞争，并不是上述法规、规章要求X公路运输管理所向B驾校核发案涉行政许可时必须考虑的范围，即A驾校诉请保护的权益不是X公路运输管理所作出案涉行政许可需要保护的行政法律上的权益，故A驾校不是X公路运输管理所作出的案涉行政许可的利害关系人，非本案适格原告。[4]
在上述案件中，当事人要求审查的是有关从事三级普通机动车驾驶员培训业务的行政许可这一具体行政行为，并不涉及侵害公平竞争权。在这种情况下，起诉的当事人与该项行政许可之间没有法律上利害关系，因而不是适格原告。
综上，基于司法审查具体行政行为及规范性文件合法性的考虑，站在行政机关角度，为避免涉及违反公平竞争审查制度的文件或相关具体行政行为由于进入司法审查范畴而带来的不利法律风险，还是应当定期、不定期对相关规范性文件进行自查，并进行相应的清理整顿。
从我们目前处理的一些行政机关公平竞争审查的业务来看，由于行政机关内部层级较多、业务部门较多、职责划分有交叉、出台规范性文件数量多、种类庞杂等因素，这些都给公平竞争审查增加了工作难度，需要结合具体职责划分、出台背景、行业知识、适用范围等进行综合判断，才能最终确定是否涉嫌违反公平竞争制度，是否应当清理以及如何清理。
四、公平竞争审查制度对经营合规的影响简析和建议
对于企业等经营者而言，公平竞争审查制度的出台和施行将一定程度上减少或纠正行政权力排除、限制竞争行为，促进市场公平竞争，营商环境将得到优化。但需要提醒经营者，尤其是享有某些政府优惠政策的企业，不能因曾经取得了优惠政策或政府承诺给予优惠政策就高枕无忧。
从公平竞争审查制度出发，站在防范经营风险及确保经营合规的角度，我们建议经营者可以考虑以下几个问题：
第一，如前所述，公平竞争审查制度实施后，给予企业优惠政策所依据的规范性文件，可能在公平竞争审查过程中被认为具有排除限制竞争情形从而被清理，因此企业将可能不再享有该等优惠政策，由此造成的经营风险，企业应当事先充分预料及有效评估。
第二，我们也注意到，国务院34号文第四条第（二）款要求“对以合同协议等形式给予企业的优惠政策，以及部分立即终止会带来重大影响的政策措施，要设置过渡期，留出必要的缓冲空间，对已兑现的优惠政策，不溯及既往”。因此，为避免经营风险及确保经营合规，可以考虑采取以下措施：一是，对于优惠政策或特殊待遇，给予事先充分评估，判断是否存在违反公平竞争审查制度要求的情况；二是，如果经过评估，认为存在风险的，则应争取尽快兑现优惠政策或特殊待遇；三是，及时与政府或相关主体签署书面协议，将相关优惠政策予以明确，或取得替代补偿措施的书面承诺。
第三，我们注意到，上海市市场监督管理局于2020年11月19日发布的《经营者竞争合规指南》（上海市地方标准DB31/T255-2020）。其中第7.2.4条，经营者在自身最大限度地识别和防范反垄断法律风险的同时，需知晓相关职能部门滥用行政权力，实施排除、限制竞争的行为方式。一旦遇到此类情况，经营者应当予以明确拒绝，并向反垄断执法机构投诉和举报。尤其是对于限制或变现限定购买指定产品或服务；强制经营者从事垄断行为；排除或限制外地经营者在本地投资或设立分支机构；妨碍商品在地区间自由流通；排斥或限制外地经营者参加本地招投标活动等。因此，经营者能够及时识别违反公平竞争的行为，并依法维权，也是防范经营风险、依法维护企业权益的有效手段。
应当说，在政府不断强化公平竞争、改善营商环境的大时代背景下，如何既能确保政府做到公平竞争，又能够充分调动经营者的积极性，同时又能够防范经营风险、确保经营合规，确实是摆在各方面前的一个课题，也值得我们继续去深入思考。
[注]
[1] 参见 https://www.bjnews.com.cn/detail/155479838314621.html
[2] 参见https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/01/id/3186140.shtml
[3]参见（2019）鲁01行终350号行政判决书
[4] 参见（2020）川08行终11号行政裁定书、（2019）川0823行初15号行政判决书
The End