广告是化妆品企业市场营销的重要组成部分，随着数字经济日益发展为化妆品营销生态的主流，塑造品牌认知、教育市场、占领用户心智无一不需要广告营销的介入，化妆品企业在广告赛道上的竞争愈发激烈。同时，由于化妆品是一种受广大消费者普遍、广泛和长期使用的施用于人体表面的化学工业产品，对于消费者各个方面的身心健康都有着重要的影响，化妆品广告一直以来都属于监管部门的重点关注区域。继上海市市场监督管理局（“上海市监局”）于2021年在“上海广告监督管理网”在转载上海市广告协会发布的《化妆品广告发布指引》后，上海市监局于2023年9月25日向社会公开了《上海市化妆品行业广告宣传合规指引（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）并征求意见，旨在总结归纳现行法律法规对化妆品广告的规定以及上海市监局对于化妆品广告领域的执法实践，为化妆品广告合规提供更明确的实务指引。本文试从《征求意见稿》及我们处理化妆品广告合规项目的经验出发，简析《征求意见稿》的亮点及其对于化妆品广告合规的启示。一、化妆品宣传的资质要求《征求意见稿》第4条第2款要求“未取得合法资质的化妆品不得进行广告宣传。”取得备案、注册等合法资质是判断化妆品原料成分、功效等宣称是否属实的前提，也是化妆品生产、经营、销售的前提。通常而言，化妆品广告与销售行为同时出现，市监部门对于未取得合法资质便宣传、销售化妆品的行为一般按照违反《化妆品监督管理条例》关于违法经营、销售化妆品的条款进行处罚，而《征求意见稿》第4条第2款明确了对未取得合法资质的化妆品进行广告宣传同样属于广告领域的违法行为，在广告法层面上对化妆品资质要求予以落实。化妆品分类为特殊化妆品与普通化妆品，其中特殊化妆品实行注册管理，普通化妆品实行备案管理。《征求意见稿》第16条根据功效宣称类型对特殊化妆品与普通化妆品的区分提供了指引，含有“染发、烫发、祛斑美白、防晒、防脱发”等功效宣称及宣称新功效的属于特殊化妆品，含有其他21种化妆品功效的为普通化妆品。市监部门对于特殊化妆品宣传的判断注重实质，如“淡化色素”、“嫩白”等用语均可能被认定为特殊化妆品宣传。如果作为普通化妆品备案的化妆品含有特殊化妆品宣传，将有涉及虚假宣传的法律风险。二、健全化妆品广告管理制度《征求意见稿》第二章将企业建立健全化妆品广告管理制度作为化妆品广告合规的组成部分，明确要求化妆品企业建立化妆品广告宣传管理的合规制度并设立全流程管理，明确责任部门、责任人并要求自行发布广告的化妆品企业将相关档案保存至少3年，并要求化妆品企业加强广告发布前和发布后的舆情应急管理。我们认为，市监部门在执法调查时有可能通过进行自主调查或者要求化妆品企业进行说明的方式检查企业是否遵循了上述关于化妆品广告的原则性、流程性合规要求，既能反映化妆品企业在广告管理方面的过错大小与责任轻重，又可体现化妆品企业对于广告合规的态度是重视抑或漠视。因此，良好的化妆品广告合规管理体系将在与市监部门的协调沟通中将产生积极正面的影响。我们建议化妆品企业考虑参照《征求意见稿》要求改进自身广告合规体系，并在《征求意见稿》落地后按照其正式文本对广告合规体系做进一步调整完善。此外，《征求意见稿》第12条对化妆品广告应当具备的资质和证明材料进行了规定，化妆品企业应在发布广告时核查清点存有的材料并妥善保存备查；《征求意见稿》第13条则明确要求化妆品企业不得发布未经注册或备案、注册或备案被取消、以及在各种情形下被暂停、停止或禁止生产经营的化妆品广告（包括化妆品经营者为擅自配制的化妆品所发布的广告）。三、化妆品功效宣传的相关规定《征求意见稿》第三章规范的化妆品功效宣传是执法审查的重点。《征求意见稿》第15条明确要求化妆品宣传应以化妆品注册或备案时宣称的功效为依据，而不得夸大或对不属于化妆品的功效进行宣传。特别地，《征求意见稿》第17条载明化妆品广告可“依据《化妆品分类规则和分类目录》中功效宣传分类目录的释义说明和宣称指引，在确保科学性和合理性的证据支持下在广告中对上述功效进行一定的解释和说明”。根据该条文义，我们理解化妆品广告应可以使用《化妆品分类规则和分类目录》“释义说明和宣称指引”部分的介绍进行宣传，同时也可以采用其他的语言表述，但必须确保科学性与合理性。由于“一定的解释和说明”是《征求意见稿》第17条提出的新指引，市监部门的执法尺度有待在《征求意见稿》落地实施后进行观察，并结合具体用语内容个案判断。我们初步认为，判断解释说明是否在科学合理尺度内的参考因素包括解释说明内容与《化妆品分类规则和分类目录》的差异程度、解释说明内容是否具有夸张性、一般消费者对于解释说明内容的惯常理解、以及解释说明内容是否有证据证实（如是否备有化妆品功效宣称评价报告）等。对于明确不得宣称的功效，《征求意见稿》第18条对不应宣称的不属于化妆品的功效进行了例举，包括但不限于含有调节激素影响、杀（抗、抑）菌和消炎、修补损伤、抑制微生物、祛皱、改善病理性现象、促进毛发生长等明示或暗示医疗作用的宣传用语。从上海市监局的例举中可看出，《征求意见稿》第18条并未穷尽不属于化妆品的功效宣传，凡是与医疗作用相关的宣传用语均不得在化妆品广告中进行宣称。《征求意见稿》第19条要求化妆品广告不得借助原料暗示不具有或者不允许宣称的功效，若通过宣称原料的功效进行化妆品功效宣称的，应当开展文献资料调研、研究数据分析或者功效宣称评价试验以证实原料具有宣称功效，且原料的功效与化妆品宣称的功效具有充分关联性。根据我们的经验，若化妆品企业在产品名称、广告图片或文字描述中强调突出所含有成分，并以明示或暗示方式主张化妆品因原料成分含有特定功效的，可能将引起监管部门的格外关注。举例而言，某化妆品企业将其化妆品命名为“积雪草洗面奶”，并称该洗面奶产品具有祛痘功效，市监部门经研究后认为无证据证明“积雪草”成分具有祛痘功效，认定该广告属于虚假广告。因此，化妆品企业围绕原料打造产品前，应充分对原料和功效（如有）的关系进行充分验证，并整理相关证明材料备查。四、化妆品广告内容和形式的规定《征求意见稿》第四章对化妆品广告的内容和形式进行了细致指引，对《广告法》的相关规定进行了扩展和说明，可作为化妆品企业在广告合规审查步骤中的有益指引。就内容而言，《征求意见稿》第20条在《广告法》第9条、第10条的基础上对于化妆品广告中不符合正确价值导向的内容进行了说明，特别提及了“软色情”、“歧视”、“拜金主义”等均属于《广告法》所禁止的不良导向。此外，《医疗美容广告执法指南》中明确表示将对制造“容貌焦虑”的医美广告进行重点打击，该执法指南虽然不适用于化妆品广告，但相同的价值导向也值得化妆品企业关注与遵循。由于化妆品广告直接涉及外貌、审美，并受较高的市场及监管关注，我们建议化妆品企业完善广告合规内审，加强对于广告内容价值导向的把控，避免在各类化妆品广告中添加可能被解读为年龄、肤色、性别歧视，软色情，容貌焦虑等不良价值导向的内容，避免因“博眼球”式广告遭受舆论批评与违法广告责任的双重风险。《征求意见稿》第22条对于不得使用的医疗用语进行了列举，如“抗菌”、“抗敏”等。值得一提的是，国家药品监督管理局早在2019年便在《化妆品监督管理常见问题解答（一）》中明确我国化妆品监管体系中不存在“药妆品”的概念，“药妆”用语属于宣传医疗作用，系违法化妆品广告用语，化妆品企业不应因为部分国家或地区使用“药妆”概念而在化妆品广告中使用“药妆”等用语。此外，《征求意见稿》还对其他虚假用语进行了举例说明，包括夸大性用语如“神效”、尚未被科学界广泛接受或者编造的术语及易造成消费者误解的用语如“量子”等，以及“纯天然”、“食品级”等误导性用语。就形式而言，《征求意见稿》第29条允许化妆品广告使用适度的艺术渲染展现化妆品的功效，但同时要求展示化妆品使用效果的应当真实，且不得使用PS等编辑技术或特殊拍摄技巧误导消费者，且不得以虚构或编辑修改的前后对比画面或视频误导消费者。如某化妆品企业曾虚构其祛斑精华露的前后使用照片对比图，但经调查发现该前后对比图为该化妆品企业所虚构，而非真实图片，该行为被认定为虚假广告而遭到行政处罚。我们认为，化妆品前后对比图或对比视频容易遭到监管关注，化妆品企业不但可能需要“自证清白”，而且前后对比试验中试验者的体质、饮食睡眠、使用方式和时长等均可能对受试结果造成影响。因此，我们建议化妆品企业谨慎判断是否采用前后对比宣传及如何进行前后对比宣传，并且对化妆品广告的艺术渲染也应保持在适度范围内。五、其他值得关注的内容除前文已介绍的内容之外，《征求意见稿》也对化妆品广告涉及的其他方面进行了指引，如互联网广告、直播营销、明星代言等，引用了相关领域内的规定或指引，并指明《征求意见稿》也适用于按个人自用进境物品监管的跨境电商零售进口化妆品。其中，对于明星代言广告，我们曾撰文《明星代言合规新要点——北京市<明星广告代言行为合规指引>简析》分享我们处理明星代言合规项目的经验，可供读者参考。《征求意见稿》第六章对用于特殊人群的化妆品进行了规范，着重对儿童化妆品广告提供合规指引。其中，非儿童化妆品不应将儿童包含在宣传对象内，如宣传“适用于全人群”；0-3周岁婴幼儿的化妆品仅能宣传清洁、保湿、护发、防晒（作用部位仅限皮肤）、舒缓、爽身功效，3-12周岁儿童的化妆品除上述功效外，仅能宣传卸妆、美容修饰、芳香、修护功效，且作用部位限定为皮肤。六、结语《征求意见稿》归纳总结了化妆品广告在《广告法》及其他法律法规项下的合规要求，反映了上海市监局在执法实践中形成的观点，对于化妆品企业健全广告合规体系、提炼合规要点有重要的指引作用。我们深耕于化妆品广告合规领域，持续追踪化妆品广告合规动态，将对《征求意见稿》的落地及执法实践保持长期关注。