由于能源攫取与生态健康之间的矛盾日益突出，为了维护生态平衡，保护生态安全，我国采取了严格的生态保护制度，生态红线保护就是其中最为严格的制度之一。

近年来，山东、内蒙等地区发生了因风光电站发电项目用地侵入生态保护红线范围内而被拆除的情况。可见，生态红线对风光电站项目用地有重大影响。本文就生态红线的法律风险予以分析，并提供相应的风险防范建议。

一、什么是生态红线？

生态空间是指具有自然属性、以提供生态服务或生态产品为主体功能的国土空间。包括森林、草原、湿地、河流、湖泊、滩涂、岸线、海洋、荒地、荒漠、戈壁、冰川、高山冻原、无居民海岛等。

生态保护红线是指在生态空间范围内具有特殊重要生态功能、必须强制性严格保护的区域，是保障和维护国家生态安全的底线和生命线。通常包括具有重要水源涵养、生物多样性维护、水土保持、防风固沙、海岸生态稳定等功能的生态功能重要区域，以及水土流失、土地沙化、石漠化、盐渍化等生态环境敏感脆弱区域。^[1]

二、采用四荒用地建设风光电站，是否会落入生态红线？

法律和政策四荒用地的限制较少，鼓励风光电站在四荒用地选址建设。在土地用途管制方面，四荒用地一般纳入未利用地用途管理。因此，很容易产生一个错误认知：四荒用地不会落入生态红线。但实际上，四荒用地很可能落入生态红线保护范围。由于荒山、荒滩等四荒用地很可能具有重要的生态功能，对生物多样性、水土保持等具有重要作用，因此被划入生态红线。

三、风光电站用地侵入生态红线的法律风险

1.生态红线范围内原则上禁止建设

中共中央办公厅、国务院办公厅《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》中明确规定，生态保护红线原则上按禁止开发区域的要求进行管理。严禁不符合主体功能定位的各类开发活动，严禁任意改变用途。

中共中央办公厅、国务院办公厅《关于在国土空间规划中统筹划定落实三条控制线的指导意见》第二条第（四）部分规定，生态保护红线是指在生态空间范围内具有特殊重要生态功能、必须强制性严格保护的区域。生态保护红线内，自然保护地核心保护区原则上禁止人为活动，其他区域严格禁止开发性、生产性建设活动，在符合现行法律法规前提下，除国家重大战略项目外，仅允许对生态功能不造成破坏的有限人为活动，主要包括零星的原住民修缮生产生活设施，保留生活必需的少量种植、放牧，因国家重大能源资源安全需要开展的战略性能源资源勘察，经依法批准的考古调查发掘和文物保护活动，重要生态修复工程等。

根据上述规定，在生态保护红线范围内，原则上禁止建设。例外情况下，被允许的建设范围集中于原住人口必要建设、考古发掘、国家重大战略项目。对于风光电站项目，除属于国家重大战略项目以外，禁止在生态保护红线范围内建设。

2.申请生态红线的调整难度极大

自2017年开始，国务院推动在全国范围内划定生态红线，计划在2020年底完成划定。目前各地生态红线范围划定工作已基本结束。根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》，关于生态红线调整的规则可以总结如下：

1）生态保护红线划定以后，只能增加，不能减少。

2）因国家重大基础设施、重大民生保障项目建设等需要调整的，由省级政府组织论证，提出调整方案。

3）经环境保护部、国家发展改革委会同有关部门提出审核意见后，报国务院批准。

因此，对划定的生态保护红线范围申请调整，必须是国家重大项目，且需要国务院批准。实践中，一般的风电站项目一旦落入红线保护范围，基本上不能通过申请调整生态保护红线的方式解决。

3.未批先建情况以及生态红线划定进度不统一情况，导致风光电站陷入生态红线风险。

我国的新能源电力建设过程，长期以来伴随着国家补贴、奖励政策。部分新能源风电站项目为了抓住补贴机会，采取未批先建方式开发风光电站。未批先建的项目，既没有经过立项、规划、用地审批，通常更没有排查项目建设地址是否落入生态红线范围。因此，未批先建的开发方式容易发生侵入生态红线的法律风险。

我国的生态红线划定工作是近年来逐步开展的一项工作，但是各地划定工作进展不一，生态红线审批程序有所不同，有些地区在项目用地预审和规划选址阶段一并审查，有些地区在环境影响评价过程中审查，还有些地区未作明确规定。这也导致风光电站项目建设时容易忽略这一审查事项，陷入法律风险。

4.侵入生态保护红线的风光电站项目，存在被拆除的风险。

生态红线保护区按照禁止开发区域管理。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》严格禁止在生态保护红线范围内进行开发建设活动（国家重大战略项目除外）。对于在生态保护红线范围内开发建设的风光电站是否被拆除问题，结合目前的实践做法，大致分为两种情况：

1）在生态保护红线划定后，仍在保护范围内进行开发建设的，应当予以拆除。

2）在生态保护红线划定前，风光电站项目已经完成立项、选址审批，当时未落入红线范围，但之后被划入红线范围。是否应当拆除，具体可分为两种情况：

a.对于尚在开发建设过程中的项目，很可能被拆除。山东、内蒙等地已经实际发生拆除的案例。

b.对于已经建成投产的风光电站项目，自然资源部尚在研究。实践中既有等待政策明确的情况，也存在因环保考虑而拆除的情况。因此，不能排除被拆除的风险。

四、生态红线法律风险的防范建议

违反生态红线保护的法律风险重大，我们对此提出如下防范建议：

1.采取事先预防措施。在风光电站项目可行性研究阶段，通过尽职调查方式，查明拟选址地点是否划入生态红线保护范围。

2.纳入企业合规管理重大事项。将生态红线合规事项，纳入企业合规管理。

3.注意对具体生态红线范围的调查方式。在已经建立完善国土空间规划的地区，一般应首先从国土空间规划管理部门调查了解红线划定情况；生态红线保护范围尚未纳入国土空间规划的，并不代表不存在生态红线保护，还应当向环保、国土等部门进行了解；拟选址地区涉及森林、草原、水面的，建议向森林主管部门或草原主管部门或水务主管部门了解调查是否划定生态红线。

4.如遇个别地区尚未划定生态红线保护范围，需判断拟选址地点是否存在可能被划入生态红线保护范围。如存在可能，则建议另行选址。

五、风光电站经审批后建设并投产，因侵入生态红线而被拆除的案例——最高人民法院（2020）最高法行申7063号案件。

1.案件简要事实

2012年5月至2013年3月，中广公司开发建设留庄镇光伏发电项目获得审批，光伏项目全部位于山东南××湖××自然保护区实验区内。山东省济宁市微山县发展和改革局、环境保护局、水利局、规划局、林业局、国土资源局等部门先后对中广公司作出同意在留庄镇建设光伏发电项目的审批意见。2013年1月9日，济宁富美环境研究设计院编制《建设项目环境影响评价报告表》，认为该项目符合所在地县级以上生态环保规划和环境功能区的要求。2013年2月22日，济宁市环境保护局作出环评批复，同意该项目建设。2013年8月2日，山东省国土资源厅通过中广公司建设用地预审。经济宁市和山东省两级发展和改革委员会、水利局等部门备案批复，中广公司在留庄镇境内批准区域投资建成30ＭＷ光伏发电项目，并于2015年1月1日开始并网发电。2015年8月5日，微山县环境保护局作出《关于济宁中广新能源有限公司30ＭＷ光伏发电项目验收批复》，确认项目环保手续齐全，项目竣工环境保护验收合格。 

2017年3月29日，微山县政府办公室作出《关于禁止在南四湖省级自然保护区内违规建设光伏项目的通知》，要求对非法占用保护区和违法使用林地、湿地的在建光伏发电项目，责令企业立即停工进行整改。

2017年12月22日，微山县政府作出《关于责令对山东南××湖××自然保护区违规建设光伏项目限期整改的通知》，要求中广公司于2017年12月底前拆除光伏项目设施。

2018年1月5日，微山县政府、南四湖管理局作出微政强执决字（2018）第6号《行政强制执行决定书》（以下简称“6号决定”），认为中广公司在留庄镇建设的光伏项目全部在南四湖自然保护区实验区内，未取得南四湖自然保护区管理机构和环境主管部门同意，属于违法建设项目，依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，决定对中广公司光伏项目实施强制拆除。后微山县政府对中广公司兴建的光伏项目设施全面予以拆除。

2018年3月28日，中广公司提起行政诉讼，请求撤销6号决定。

2019年11月4日，山东省政府发布《关于调整山东南××湖××自然保护区范围和功能区的批复》，将涉案光伏项目所在区域调整出自然保护区的实验区。但该批复发布之前，涉案光伏项目设施已经被全部强制拆除。

2.法院观点

一审法院观点：微山县政府、南四湖管理局在作出6号决定前，未告知中广公司享有陈述、申辩的权利，未听取其陈述、申辩，违反法定程序。鉴于中广公司光伏项目属于违法建设项目应予拆除，撤销6号决定将会给国家利益、社会公共利益造成重大损失，应确认违法。

二审法院观点：被诉行政行为违法，但撤销会给国家利益或社会公共利益造成重大损害的情况下，人民法院应当判决确认违法、不撤销。判决驳回上诉、维持原判。

最高院再审观点：

1）行政决定作出的主体错误。作出决定的行政机关不是法律规定的“县级以上人民政府有关自然保护区行政主管部门或者其授权的自然保护区管理机构”。

2）行政决定作出的程序错误。中广公司不履行限期拆除决定，应申请人民法院强制执行。微山县政府和南四湖管理局作出6号决定强制执行，适用法律错误、超越法定职权；同时，作出6号决定未经催告履行程序，也没有给予中广公司陈述、申辩的机会，违反法定程序。

3）考虑到国家、公共利益，确认违法并无不当。鉴于中广公司光伏项目位于自然保护区实验区内，且相关设施已经全部拆除，撤销6号决定将会严重损害国家利益、公共利益，一、二审判决确认违法并无不当。

4）行政赔偿应另案处理。中广公司光伏项目建设，经过微山县政府及其相关部门审批，存在政府信赖利益。违法强制拆除行为造成中广公司合法利益损失的，应当予以行政赔偿。

注释： 中共中央办公厅 国务院办公厅《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》，2017.02.07 实施。

作者简介

李霄然

北京德和衡律师事务所合伙人

李霄然律师从业十余年以来，积累了丰富的房地产诉讼及非诉业务经验，尤其擅长解决合资、合作开发房地产纠纷、土地使用权纠纷、房产交易纠纷以及提供房地产项目并购法律服务。通过长期的实践，积累了丰富的经验，尤其擅长案例检索大数据分析和法规政策检索。

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