抱法处势则治， 背法去势则乱。

——《韩非子· 难势》

诉讼是一门艺术

作者 张群力

源自 《二审再审的突破与逆转》

诉讼是一门艺术。

诉讼具有鲜明的技术特性。就诉讼律师而言，熟悉相关法律规定，熟悉诉讼规则，这是最基本的要求。但诉讼并不是知识和规则的简单运用，它更是一门艺术。每一起案件的案情都不相同，每一位裁判者和每一位当事人都有其特有的个性。对代理律师而言，要成功代理一起案件，不仅需要熟悉相关的法律规定和诉讼规则，更重要的是，要结合案件的特点，在经验的帮助下，创造性地开展工作，为客户提供最恰当的法律服务，最大限度地维护客户的权益。诉讼不只是对知识和规则的简单运用，它更是经验和智慧的付出，更是一种创造性的工作，更是一门艺术。

诉讼艺术包括诉讼决策艺术。诉讼决策指在具体个案中，全面了解案件的基本事实，全面了解案件的相关法律规定，运用法律思维，对案件进行分析判断，最终确定具体诉讼思路和诉讼方案。

诉讼艺术还包括诉讼证据艺术。打官司就是打证据，诉讼工作在很大程度上表现为收集证据证明案件事实，依据证据认定案件事实。证据的艺术不仅包括对证据的收集和提交，还包括对证据的整理和阐释。

诉讼艺术还包括诉讼文书艺术。文书工作是代理律师的主要工作内容之一，诉讼文书不仅要客观准确，而且要有说服力，要能很好地表达本方观点，为说服法官起到相应的作用。

诉讼艺术还包括庭审艺术。庭审工作是代理工作的重中之重，是律师专业能力的综合体现。庭审陈述、庭审举证质证、庭审询问、庭审辩论、庭审应变等都非常重要。

诉讼艺术还包括说服法官的艺术、与当事人相处和交流的艺术、团队管理的艺术，等等。

诉讼是一门艺术就说明，诉讼专业技能的提升需要经验的积累，需要在实践中不断领悟、总结。对代理律师而言，每一起曾经代理的案件都需要认真总结，都值得认真总结。承办的二审和再审案件，尤其在二审和再审中反败为胜的案件，更需要总结。

我们长期关注商事诉讼／仲裁业务，所在工作团队代理了大量二审、再审案件，也积累了大量在二审、再审中反败为胜的案例。在法律界朋友的鼓励下，我们对这些案件进行了总结，并出版了本书。

本书是对我们以往工作的回顾，方便作者和工作团队今后更好地开展工作。另外期望本书能成为律师同行之间、法律界朋友之间相互探讨和交流的素材。

本书第一章是对我们的二审、再审代理方法的概要总结。在这一章里主要介绍了在二审和再审中六个方面的突破。

二审和再审是纠错审，要实现二审和再审中的突破和逆转，就需要凸显原审的错误。

思路突破就是通过调整思路，包括依托证明理论调整思路、依托法学理论调整思路，凸显原审的错误，从而实现二审和再审中的突破。

证据突破就是收集新证据，或者利用对方证据，或者对原审证据进行重新整理和阐释，凸显原审的错误，从而实现二审和再审中的突破。

程序突破就是找出原审程序的瑕疵，从而获得发回重审或启动再审的机会。

文书突破就是通过提升文书的说服力，包括提升民事上诉状、再审申请书和代理词等法律文书的说服力，凸显原审的错误，说服法庭，从而实现二审和再审中的突破。

庭审突破就是利用宝贵的庭审机会，利用庭审举证、质证的机会，利用庭审辩论的机会，凸显原审的错误，说服法庭，从而实现二审和再审中的突破。

团队突破就是发挥团队的优势，利用案件讨论、案件论证、法律检索和可视工具等团队办案措施辅助实现二审和再审中的突破。

我们在进行了上述总结后，现在团队对每一起新代理的二审和再审案件，都从上述这六个方面寻找突破，开展代理工作。我们感觉到，上述总结的效果非常明显，它不仅有效提高了我们的二审、再审代理工作的效率，而且还大幅度提升了我和所在团队的二审和再审代理工作的质量。

本书的第二章到第六章是我们对所代理的二审、再审案例的具体总结。结合前述六个方面的突破，我们遴选了作者本人代理的20个反败为胜案例，包括10个在最高人民法院反败为胜的案例，然后逐一对这些案例进行介绍和总结。

第二章是股权转让和投资纠纷方面的4个案例，

第三章是建设工程和房地产纠纷方面的6个案例，

第四章是金融借款和担保纠纷方面的4个案例，

第五章是合作合同和买卖合同纠纷方面的3个案例，

第六章是知识产权纠纷方面的3个案例。

这20个案例中每一个案例都包括了三部分主要内容。

第一部分是案件介绍、原审情况及案件代理思路。

第二部分是代表性的法律文书，这些法律文书在案件的反败为胜方面发挥了重要作用，大部分法律文书得到了当事人和承办法官的充分肯定，也成为我们所在团队内部专业培训的重要素材。

第三部分是我们结合上述六个方面的突破方法，对案件代理工作进行的评析。我们期望对这些具体案例的介绍和分析，能对诉讼技能的交流和提升，能对诉讼艺术的交流和探讨带来稍许裨益。

本书的出版离不开工作团队的大力支持和参与。团队合卢青律师和团队苏艳律师共同参与了本书大量案件的代理工作，为这些案件的反败为胜作出了不可或缺的重要贡献。团队成员董理炼律师、唐雪威律师、孙健主管和张隼翼助理在疫情期间共同参与了本书材料的整理和校稿。在此，对他们的努力和付出表示衷心的感谢。

在这里，我还要特别感谢我所在工作团队的合作伙伴邢卫先生和“007法律”平台，感谢他们对本书出版的支持和鼓励。

法律人追求的终极目标就是法律的公平和正义。正是一个个具体鲜活的案例将法律的公平和正义带到了我们的面前，正是无数个个案的公平和正义最终汇聚成了我们这个时代法治进步的大潮。

面对时代的大潮，让我们彼此交流、相互鼓励，在各自的岗位上尽我们当尽的本分。

张群力

2023年6月12日

内容简介

本书总结了在二审再审中反败为胜的思路突破、证据突破、程序突破、文书突破、庭审突破和团队突破等六个方面的实务技巧，遴选了作者本人代理的20个反败为胜的经典案例，其中包括10个在最高人民法院反败为胜的经典案例，方便读者结合具体实战案例快速提升在二审再审中的诉讼技能。

作者简介

张群力，工学和法学双学士、法学硕士。自1996年起成为专职律师，20多年来一直从事诉讼、仲裁法律业务，在长期的工作实践中积累了丰富的执业经验。在最高人民法院及全国地方法院系统，在中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会等仲裁机构，成功代理了大量疑难复杂案件，仅在最高人民法院反败为胜的代理案件就有10起以上。

2009年受聘担任九三学社中央思想建设研究中心副主任研究员；现为北京市盈科律师事务所中国区董事会常务副主任盈科重大疑难复杂案件法律服务中心主任，中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会，海南国际仲裁院，以及石家庄、济南、南京、杭州、武汉、长沙和盐城等多地仲裁机构的仲裁员或专家咨询委员会委员。

目录

第一章 二审再审六个方面的突破 / 1

第一节 二审再审突破概述 / 3

一、二审再审的特点 / 3

二、二审再审改判率分析 / 6

三、凸显原审错误，实现二审再审突破 / 8

第二节 二审再审的思路突破 / 13

一、二审再审思路突破概述 / 13

二、调整思路，实现思路突破 / 13

三、依托证明理论，实现思路突破 / 15

四、依托法学理论，实现思路突破 / 16

第三节 二审再审的证据突破 / 18

一、二审再审证据突破概述 / 18

二、收集新证据，实现证据突破 / 18

三、利用对方证据，实现证据突破 / 21

四、整理阐释证据，实现证据突破 / 21

第四节 二审再审的程序突破 / 24

一、寻找程序瑕疵，促成发回重审或再审 / 24

二、寻找程序瑕疵，辅助推动二审改判 / 25

第五节 二审再审的文书突破 / 26

一、二审再审文书突破概述 / 26

二、结合法学理论，提高说服力，实现文书突破 / 27

三、结合行业特点，提高说服力，实现文书突破 / 28

四、结合案件特点，提高说服力，实现文书突破 / 29

第六节 二审再审的庭审突破 / 31

一、二审再审庭审突破概述 / 31

二、利用举证质证，凸显原审错误，实现庭审突破 / 32

三、利用庭审辩论，凸显原审错误，实现庭审突破 / 33

第七节 二审再审的团队突破 / 35

一、二审再审团队突破概述 / 35

二、进行团队讨论，寻找案件突破 / 35

三、组织案件论证，推动案件突破 / 36

四、进行法律检索，推动案件突破 / 37

五、运用可视工具，辅助案件突破 / 37

第八节 法势术结合与二审再审突破的法哲学思考 / 39

一、法势术结合 / 39

二、二审再审中的以法为本 / 39

三、二审再审中的法势结合 / 40

四、二审再审案件中的法术结合 / 41

第二章 股权转让和投资纠纷案件的突破与逆转 / 43

案例1:结合案件特点，论述三份协议是一个整体，股权转让客观真实，凸显原审错误 ———最高人民法院邹某某与李某飞等股权转让合同纠纷再审案的文书 突破和团队突破 / 45

案例2:收集银行卡交接单等新证据，证明在银行卡上的取款不是投资款，凸显原审错误 ———最高人民法院宋某某与王某某合作合同纠纷再审案的证据突破和文书突破 / 79

案例3:结合证明理论，完善诉讼思路，论述在股权结算协议中写明原凭条作废后举证责任发生了转移，凸显原审错误 ———最高人民法院上海某机械集团公司与黄某某股权损害赔偿纠纷再审案的思路突破和文书突破 / 99

案例4:结合法学理论，完善诉讼思路，阐述自主经营发生的风险和成本不属 于股权转让瑕疵且股东无权在股权转让纠纷中主张项目公司的损失， 凸显原审错误———云南省高级人民法院深圳某投资公司与广州某旅游集团公司股权 转让合同纠纷二审案的思路突破和庭审突破 / 117

第三章 建设工程和房地产纠纷案件的突破与逆转 / 143

案例5、6:调整诉讼思路，收集中标无效新证据，证明房屋租赁合同无效———北京市高级人民法院和北京市第二中级人民法院两起租赁合同纠纷二审案的思路突破和证据突破 / 145

案例7:调整诉讼思路，论述介绍工程转包，居间合同无效，凸显原审错误———最高人民法院南京某建筑公司与葛某某建设工程居间合同纠纷再 审案的思路突破和文书突破 / 193

案例8:调整诉讼思路，论述赔偿协议的效力独立于先前的框架协议，凸显原审错误 ———最高人民法院湖北某建筑公司与河南某实业公司工程合同纠纷再审案的思路突破和文书突破 / 221

案例9:结合建筑租赁行业的特点及租赁合同的签订与履行，阐述应当认定再审申请人是租赁合同的主体，凸显原审错误———山东省高级人民法院刘某某与阳谷某劳务公司租赁合同纠纷再审 案的文书突破和庭审突破 / 234

案例10:结合法学理论，论述建设工程设计合同纠纷不适用建设工程施工合同纠纷的专属管辖，凸显原审错误 ———烟台市中级人民法院山东某设计院与龙口某医院建设工程设计合 同纠纷管辖权异议二审案的文书突破和团队突破 / 252 第四章 金融借款和担保纠纷案件的突破和逆转 / 273

案例11:结合法学理论，论述免除利息和债务人在收回特定资金后再偿还债务不构成显失公平，凸显原审错误———最高人民法院张某某与肖某某等民间借贷担保合同纠纷二审案的 程序突破和文书突破 / 275

案例12:依托法学理论，完善诉讼思路，论述担保债权已过保证期间，凸显原 审错误———最高人民法院荆州某机电公司与武汉某资产管理公司金融借款担保合同纠纷再审案的思路突破和文书突破 / 307

案例13:寻找原审程序瑕疵，论述原审证据瑕疵，凸显原审错误———北京市第一中级人民法院赵某某借款担保合同纠纷再审案的程序突破和文书突破 / 322

案例14:充分利用庭审质证，否定对方担保合同的真实性，凸显原审错误———安徽省芜湖市中级人民法院芜湖某农业公司与某国有商业银行八起金融借款担保合同纠纷再审案的程序突破和庭审突破 / 333

第五章 合作合同和买卖合同纠纷案件的突破和逆转 / 357

案例15:调整诉讼思路，将对方证据作为本方二审新证据，凸显原审错误———北京市第三中级人民法院北京A公司与上海B公司两起影视剧合作合同纠纷二审案的思路突破和证据突破 / 359

案例16:结合案件特点，结合新证据，论述三方转账协议客观真实，凸显原审错误———北京市第一中级人民法院北京A贸易公司与北京B汽车厂国际贸易合同纠纷二审案的文书突破和证据突破 / 391

案例17:结合行业特点，收集新证据，证明名为买卖、实为借贷，凸显原审错误———河南省高级人民法院濮阳某粮库与洛阳某光电公司买卖合同纠纷二审案的证据突破和庭审突破 / 408

第六章 知识产权纠纷案件的突破和逆转 / 423

案例18:结合著作权理论和侵权理论，阐述委托人授权他人在原约定范围内使用委托作品不构成侵权，凸显原审错误———最高人民法院山东某设计院与济南某设计公司建筑图纸著作权侵 权纠纷再审案的文书突破与庭审突破 / 425

案例19:结合合同法理论，阐述放弃已支付的合同款仍无权单方解除合同，凸显原审错误———最高人民法院北京某化工公司与重庆某工业公司技术许可合同纠纷再审案的文书突破和庭审突破 / 452

案例20:结合证明理论，结合行业特点，完善诉讼思路，论述已经达到著作权权属高度盖然性证明标准，凸显原审错误———最高人民法院北京某图像公司与重庆某外运公司侵犯著作财产权 纠纷再审案的思路突破和文书突破 / 492