先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：二人以上共同故意犯罪的成立故意犯罪，包括团伙犯罪、聚众犯罪、集团犯罪等。共同犯罪中各正犯和共犯共同导致犯罪结果，因此实行“一人既遂全体既遂”，按照“部分行为之整体责任”进行处罚。但是对各参与人定罪量刑，需要根据行为人的客观行为和主观责任进行分别判断，对于主犯、从犯和胁从犯的量刑存在不同。同时，对于一些特殊的共犯，如中途参与的共犯、结果加重犯的共同犯罪、非实行行为实行化，以及共同犯罪与特殊身份和犯罪形态等问题也需要重点关注。本文是对共同犯罪所作的相关介绍。

一、共同犯罪概述

除单独犯罪之外，刑事司法实践中还常见共同犯罪这一犯罪形式，如团伙犯罪等。《刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”对共同犯罪做出了基本规定。犯罪构成理论将犯罪区分为客观不法与主观责任两部分，共同犯罪是指不法层面的共同，具体指阶层理论中行为主体在犯罪构成要件该当性层面的共同，而不要求各行为人的主观故意和最终宣判的罪名相同。

共同犯罪理论所要解决的是客观不法结果是否应当归责于行为人的问题，即共同犯罪中各参与人的行为共同导致了危害结果的发生，如果认定为共同犯罪，即使只是部分实行，也要对共同犯罪的全部结果承担责任。如行为人只参与了团伙盗窃中的望风行为，但要对全部盗窃所得承担责任。但是对于各参与人的主观责任要进行分别判断。

共同犯罪具有三种含义，最广义的共同犯罪包括必要共犯、任意共犯与分则中的共同犯罪，广义的共同犯罪只包括任意共犯，分为共同正犯、教唆犯和帮助犯，狭义的共犯只包括帮助犯与教唆犯。其中任意共犯指刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同实施的情形。必要共犯指刑法分则规定的必须由二人以上共同实施的犯罪。

必要共犯可以分为对向犯、聚众犯与犯罪集团三种，其责任承担方式具有特殊性。对向犯如重婚罪、行贿罪与受贿罪等，按照刑法规定的责任范围承担责任，不再按照共同犯罪追究共犯责任。对于聚众犯罪，如聚众斗殴罪、聚众扰乱公共场所秩序罪，刑法并不处罚所有的参与者，只处罚首要分子或积极参与者。对于集团犯罪，需要注意与犯罪团伙的区分，犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，犯罪团伙只有符合法定特征才能构成犯罪集团。对于犯罪团伙，按照一般共同犯罪处理；对于犯罪集团，如黑社会性质组织犯罪，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行承担责任。

二、共同犯罪的认定

1. 成立条件

二人以上：构成共同犯罪的，参与人必然是二人以上，这里的参与人既可以是自然人，也可以是单位。同时，如果参与人是自然人的，不要求其具有刑事责任能力，不满14周岁的未成年人与成年人之间同样可以构成共同犯罪，但是应当按照各参与人的主观责任进行定罪量刑。

共同不法行为：共同不法行为既可以是共同实行行为，也可以是实行行为和教唆、帮助等非实行行为。但是教唆、帮助等行为从属于实行行为，因此只有非实行行为的不能成立共同犯罪。实施实行行为的，构成正犯，实施教唆、帮助行为的，构成教唆犯和帮助犯等共犯。

共同犯罪故意：共同犯罪故意是指各参与人在实施犯罪时具有主观故意，并且相互之间存在意思联络。共同故意的形式可以是实行故意，也可以是具有教唆故意和帮助故意。对于只有一方存在片面共犯行为的，通说认为具有故意的一方可以成立共同犯罪。

2. 正犯与共犯

根据各参与人在共同犯罪中的分工，可以将共同犯罪人分为正犯与共犯，正犯指实行犯，共犯指教唆犯或帮助犯。因为共犯同样与危害结果具有因果关系，因此应当对共犯进行处罚。

帮助犯是在共同犯罪中，主观上有帮助正犯的故意，客观上实施了帮助行为，对实行行为具有促进作用的，包括物理性帮助和心理性帮助。教唆犯是指以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。教唆犯是犯罪的“造意者”，因此在共同犯罪中一般为主犯。教唆犯和帮助犯等共犯从属与正犯，只有正犯实行了客观不法行为的，共犯才应当对结果承担责任，共犯一般按照正犯所犯的罪名承担责任。

3. 不构成共同犯罪的情况

共同过失犯罪：《刑法》第二十五条规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”共同过失犯罪，包括故意犯和过失犯、过失犯与过失犯之间，由于相互之间不存在意思联络，不符合共同犯罪故意要件，因此不能构成共同犯罪。但是交通肇事罪可以成立共犯。

同时犯：同时犯是指二人以上同时对一行为对象实施犯罪行为，但是数个行为人相互之间不具有意思联络的行为。由于缺乏意思联络，不符合共同故意要件，因此不构成共同犯罪。

4. 教唆犯与间接正犯的区分

间接正犯指利用不成立共犯的第三人实行犯罪，如：

① 利用无刑事责任能力人实施犯罪；
② 利用他人的合法行为，如利用他人的正当防卫、紧急避险等正当化行为实施犯罪；
③ 利用他人的过失行为；
④ 利用有故意的工具，包括利用他罪的故意、利用有特殊目的的工具、利用无身份的工具实施犯罪；
⑤ 利用他人的无罪过行为，如唆使未成年人自杀等。间接正犯一定属于主犯。

教唆犯同样具有利用他人实行犯罪的特征，如指使他人实施犯罪，其与间接正犯的区分关键是对被利用的人是否具有支配性，如果存在支配的则构成间接正犯。

三、处罚

1. 处罚原则

共同犯罪的处罚原则为“部分行为之整体责任”，即使行为人只实行部分行为，但仍需要对共同犯罪造成的全部结果承担责任。但是根据共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用，可以将各共同犯罪人分为主犯、从犯和胁从犯，不同地位的共犯处罚也存在不同。

2. 主犯

主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的。对于主犯的认定需要从主客观两方面进行认定，客观上看行为在共同犯罪中所起的作用，主观上看行为人的主观故意与动机，如是否积极主动参加犯罪。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，但是如果集团犯罪的参与者实施了明显超出首要分子概括故意的行为，则首要分子对这一行为不承担责任。对于其他类型的主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

3. 从犯

从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子，包括在共同犯罪中起次要作用的实行犯，以及没有实施实行行为，仅仅是提供帮助的帮助犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

4. 胁从犯

胁从犯是指被胁迫参加犯罪的人。胁从犯在共同犯罪中起次要或辅助作用，因此对于开始被胁迫参加犯罪，但是着手实行后变得积极主动的，不能认定为胁从犯。对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

5. 教唆犯

对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。由于教唆犯属于“造意者”，因此在司法实务中一般认定为主犯。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

四、特殊的共同犯罪

1. 承继的共犯

承继的共犯是指先行为人已经实行了部分犯罪行为，后行为人在犯罪未终了之前，以共同的故意犯罪中途加入犯罪。对于这种事中加入的行为，如何认定是共同犯罪理论中的难题。一般认定后行为人与先行为人成立共同犯罪，但是后行为人只对加入以后行为导致的结果承担责任。

2. 结果加重犯的共同犯罪

结果加重犯的一般构造是故意的基本犯和过失的加重犯，如故意伤害致人死亡罪，对于伤害结果存在故意，对于死亡结果主观上是过失。对于结果加重犯，只要客观上与加重结果存在因果关系，主观上对加重结果存在过失，就成立结果加重犯的共犯。

3. 非实行行为实行化

非实行行为实行化是指法律将某些预备、帮助和教唆行为等非实行行为直接规定为犯罪，此时这些非实行行为转变为实行行为，一般就不再适用总则有关预备犯、帮助犯、教唆犯的规定。但是，不纯正的非实行行为的实行化不能排除总则关于修正的构成要件的适用，如帮助信息网络犯罪活动罪，按照想象竞合处理。

五、其他问题

1. 共同犯罪与身份犯

身份犯是指刑法中规定的必须由特殊身份主体实施的犯罪犯，如贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪只能由国家工作人员，徇私枉法罪只能由司法工作人员实施。对于身份犯，无身份者不能成为实行犯，但是可以成立身份犯的帮助犯和教唆犯。

2. 共同犯罪与犯罪形态

共同犯罪实行的是“一人既遂，全体既遂”，因此其预备、未遂、中止与既遂具有自身的特殊性。成立犯罪预备需要二人以上为实行犯罪准备工具、制造条件，但是由于意志以外的原因都没有着手实行。成立犯罪未遂，需要参与人着手实行犯罪，但是由于意志以外的原因而都没有得逞，如果部分参与人既遂的，则全体参与人都成立共同犯罪既遂。

成立共同犯罪中止则较为复杂，不仅仅需要从犯罪中脱离，还需要具有脱离的有效性，即需要切断对共同犯罪的作用或影响。行为人消除对共犯的影响包括物理性影响和心理性影响，消除心理性影响是指对其他共犯作出表示，使其行为对共犯不再具有正面的心理促进作用。如果主观上不具有脱离意识，但是客观上产生了脱离效果，则可以成立犯罪未遂。脱离成功后成立犯罪中止，可以从轻、减轻或免除处罚，对于其他共犯，根据具体情况成立各种犯罪形态。

作者简介

王咏静
北京市道可特律师事务所高级合伙人

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